(1111 S. K. m. 10) (2709 S. K. m. 72)
Davacının, 11 Mart 2002 tarihinde kayda geçen dilekçesinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince 20 Mart 2002 tarihinde reddedilmesi üzerine 1 Nisan 2002 tarihinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; ağabeyi ....................in 1996 yılında askerlik hizmetini yapmakta iken koğuşta istirahat ettiği esnada üst ranzadan yere düşüp beyin kanaması nedeni ile vefat ettiğini, bu nedenle kardeş muafiyetinden yararlanabileceğinin askere sevki sırasında kendisine bildirildiğini, bu hakkını daha sonra kullanabileceği inancı ile askerlik hizmetinden muaf tutulmak istemediğini bildirdiğini, askere sevkinden sonra annesinin ve babasının rahatsızlıklarından dolayı askerlik hizmetinden muaf tutulmak istediğini, yaptığı müracaatın reddedildiğini belirterek kardeş muafiyetinden yararlandırılmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 01 Mayıs 2002 gün ve GENSEK NO:2002/706, ESAS NO:2002/254 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinden; davacının 1981 doğumlu, Sarıkamış Askerlik Şubesi yükümlüsü olduğu, kardeşinin askerde iken 22.09.1996 tarihinde vefat ettiği, bu nedenle Ağustos 2001 celbinde askere sevk edilmeden önce kardeş muafiyetinden yararlanmak isteyip istemediği sorularak kendisinden şimdilik muaf olmak istemediğine dair 20.08.2001 tarihli dilekçenin alındığı, 21.08.2001 tarihinde askere sevk edilen davacının 9 ncu Kor. 53091 nci Müh.Bl. K.lığında görevli iken Sarıkamış Askerlik Şubesi Başkanlığına 03.01.2002 tarihinde bir dilekçe vererek kardeş muafiyet hakkından yararlanarak terhis edilmek istediği, konunun ilgili makamlara sorulduğu, Milli Savunma Bakanlığının 05 Şubat 2002 gün ve ASAL: 4400-24-02 sayılı yazısıyla sevk zamanında hakkından vazgeçtiğinden sonradan muafiyet hakkını kullanamayacağının belirtilmesi üzerine birliği aracılığıyla bu cevabın davacıya iletildiği, davacının bunun üzerine işlemin iptalini talep ve dava ettiği anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesi 9 ncu bendi Bir baba veya dul ananın oğullarında birisi, barışta ve savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olmuş veyahut savaşta akıbeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa, ondan sonra gelen ilk oğlu istekli olmadıkça silah altına alınmaz hükmünü amirdir. 1982 Anayasasının 72 nci maddesinde, vatan hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, hizmetin Silahlı Kuvvetlerde ya da kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceğinin veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasada ve 1111 Sayılı Askerlik Kanununda silah altına alındıktan sonra yükümlülerin isteği üzerine bu görevden muaf tutulacaklarına ilişkin bir hüküm mevcut değildir.
Şehit ve malul kardeş ve çocukları ile kardeşi iç güvenlik harekatı yürütülen illerde görev yapanlara yapılacak işlemler Asker alma Yönergesinin 7 nci bölüm, 1 nci kısım 1 nci madde (i) fıkrasında Bütün yükümlülere, sevkleri sırasında, daha önce askerlik hizmeti sırasında ölen veya malul olması nedeniyle Emekli Sandığınca maluliyet maaşı bağlanan kardeşi olup olmadığı, var ise askerlik hizmetinden muaf tutulmak isteyip istemediği sorulur. j fıkrasında ise Muafiyet hakkından yararlanmak istemeyenlerden, muafiyet hakları olduğunu bilmesine rağmen askerlik yapmak istediklerine dair dilekçe alınır. Daha sonra bu hakkını kullanmak isteyenlerin başvuruları kabul edilmez. hükmü yer almaktadır.
Bu açıklamaların ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde, sevk evraklarını almak üzere askerlik şubesine giden davacıya kardeş muafiyetinden yararlanabileceğinin bildirildiği, ancak davacının 20 Ağustos 2001 tarihli dilekçesi ile bu haktan şimdilik faydalanmak istemediğini belirttiği, bu nedenle de 21 Ağustos 2001 tarihinde birliğine sevk edildiği, davacının birliğe katılısından beş aya yakın bir süre geçtikten sonra 03.01.2002 tarihli dilekçesi ile askerlik hizmetinden muaf tutulmayı istediği, ancak davacının askere sevki sırasında muafiyet hakkından faydalanmak istemediğini belirtmesi sebebiyle silah altına alınmış olması, muafiyet hakkinin askere sevkten önce kullanılabileceği, silah altında iken kullanılmayacağı nedeni ile bu muafiyetten yararlandırılmadığı anlaşılmakla, davacı hakkında tesis edilen işlemin tüm unsurları ile hukuka uygun olduğu kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı sevk işlemleri sırasında, askere gitmeye şimdilik istekli olduğunu belirtir dilekçe verdiğini, sevkten sonrada muafiyet hakkından faydalanması konusunda yanlış bilgilendirildiğini iddia etmişse de, hakkında mevcut mevzuata göre işlem yapılması zorunluluğu bulunduğundan davacının bu yöndeki iddialarına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Kardeş muafiyetinden yararlanma hakkından vazgeçerek silah altına alınan davacı ....................in askerlik muafiyetinden yararlandırılmama işleminin iptali istemiyle açtığı DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendi Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta ve savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olmuş veyahut savaşta akıbeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa, ondan sonra gelen ilk oğlu istekli olmadıkça silah altına alınmaz. hükmünü amirdir. Bu maddede davacının durumunda olan bir kimsenin istekli olmadıkça silah altına alınmayacağı belirtilmektedir. Silah altına alındıktan sonra muafiyet hakkını kullanamayacağına dair bir hüküm mevcut değildir.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 14 ncü maddesinde fakülte veya yüksekokulu bitirip muvazzaf subay naspedilenlerin bir yıllık deneme süresine tabi tutulacakları, bu bir yıllık deneme süresi içerisinde kendi istekleri ile ayrılmak isteyenlerin TSKden ilişiklerinin kesileceği hükmü yer almıştır.
Aynı şekilde askerî okullara alınan öğrencilerin de belirli bir süre içerisinde kendi istekleri ile söz konusu okullardan ayrılmalarına imkan tanınmıştır.
Bütün bu düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde kanun koyucu, 1111 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendinde, davacının durumunda olan bir kişinin silah altına alındıktan sonra, askerliğe intibak edememesi halinde, kardeş muafiyetinden yararlanma hakkını ortadan kaldırmayı amaçlamamaktadır. Bir an için kardeşi askerde iken vefat eden kardeş muafiyetinden yararlanma hakki bulunan, ancak kendi isteğiyle askere sevk edilen bir yükümlünün askerliğe intibak edemediğini, psikolojik rahatsızlık geçirdiğini, bu rahatsızlığının askerliğe elverişsiz olma derecesine varmadığını, rahatsızlığı nedeniyle kardeş muafiyetinden yararlanmak için başvurduğunu düşünelim. Bu durumdaki bir yükümlüyü, bir kere askere gitmek istediğini beyan ettiği için kardeş muafiyetinden yararlandırıp hemen terhis etmeyip askerlik hizmetini tamamlatmak için ısrar etmekte kamu yararı olmadığı gibi, bu şekilde bir uygulamanın kanun koyucunun amaçlamadığı bir durum olduğu da görülmektedir.
Her ne kadar Asker alma Yönergesinin 7 nci bölüm, 1 nci kısım 1 nci madde (j) fıkrasında; Muafiyet hakkından yararlanmak istemeyenlerden, muafiyet hakları olduğunu bilmesine rağmen askerlik yapmak istediklerine dair dilekçe alınır. Daha sonra bu hakkını kullanmak isteyenlerin başvuruları kabul edilmez. hükmü yer almış ise de; 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendinde, yani kanunun hükmünde yer almayan bir hususun yönerge ile düzenlenmesi mümkün değildir. İlk bakışta yönerge hükmünün, kanun hükmüne aykırı olmadığı düşünülse de, söz konusu yönerge hükmü, kanun tarafından sağlanan bir hakkı, kanuna aykırı olarak ve kanunun amacına aykırı bir biçimde ortadan kaldıracak derecede kısıtlamaktadır. Dolayısıyla söz konusu Yönerge hükmü kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
Çoğunluk kararında, kardeş muafiyetinden yararlanma hakkinin seçimlik ve bir kez kullanılmakla tükenen bir hak olduğu belirtilmiş ise de; bu hususu düzenleyen kanun metninde söz konusu hakkın seçimlik bir hak olduğu belirtilmemiştir. Yönerge ile yapılan düzenlemede kardeş muafiyetinden yararlanma hakkının seçimlik bir hak olduğu belirtilmiştir. Bu da hakkın bir şekilde kısıtlanması anlamına gelmektedir ki yukarıda da belirtildiği gibi kanunun tanıdığı bir hakka yönerge ile kısıtlama getirilmesi normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil etmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının kardeşinden dolayı askerlik muafiyetinden yararlandırılmaması işleminin hukuka aykırı olduğu ve işlemin iptalinin gerektiği kanaatinde olduğumuzdan çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy