(211 S. K. m. 24) (1632 S. K. m. 119, 165, 166, 175, 171) (2709 S. K. m. 129) (1602 S. K. m. 21)
Davacı 04.04.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; bugüne kadar Türk Silahlı Kuvvetlerinde pilot, öğretmen pilot, kontrol pilotu, birlik komutanı, kurul başkanı, öğretim başkanı olarak üstün bir görev anlayışıyla görev yaptığını, üstleri ve komutanlarıyla uyumlu çalıştığını, otuz civarında takdirle ödüllendirildiğini, 1993 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından üstün başarı kıdemi ile ödüllendirilip bir yıl erken terfi ettiğini, meslek hayatında hiçbir disiplinsizliğinin olmadığını, hiçbir ceza almadığını, Kara Havacılık Okulu Komutanlığınca 21.03.2002 tarih ve PER:7200-9-02/(199) sayılı yazısıyla Kara Havacılık Okul Komutanı Kr.Plt.Alb. ...................... tarafından ikaz cezası ile cezalandırıldığını, savunmasının alınmasına dahi lüzum görülmeden hak etmediği bir ceza ile cezalandırıldığını, isnat edilen suçlamaları kabul etmediğini, cezasının kaldırılması için yaptığı itirazının Askeri Ceza Kanunun 166/a maddesi kapsamında olmayıp savunması alınmadan ve rütbece yetkisiz amiri tarafından verildiğini, bahse konu ikaz yazısının Askeri Ceza Kanunun 171 nci maddesinde belirtilen ceza niteliğinde olduğunu, bu yazının bir nüshasının şahsi dosyasına konulduğunu bir nüshasının da üst komutanlığa gönderildiğini, hakkında olumsuz kanaat oluşturulduğunu, daha sonra atamaya tabi tutulduğunu, savunma alınmadan ve rütbe itibari ile ceza vermeye yetkisi olmayan birici sicil amiri tarafından verilmesi nedeniyle ikaz cezasının yok hükmünde olduğunun tespit ile iptaline karar verilmesini dava ve talep ettiği anlaşılmaktadır. Dava, davacının Kara Havacılık Okulu Öğretim Başkanı görevini yürütmekte iken Kara Havacılık Okul Komutanı tarafından verilen ikaz yazısının ceza mahiyetinde olduğu, bu cezanın savunması alınmadan ve rütbe itibariyle ceza vermeye yetkisi olmayan amir tarafından verilmesi nedeniyle işlemin yok hükmünde olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı Kr.Plt.Alb. ......................in Kara Havacılık Okulu Öğretim Başkanı görevini sürdürmekte iken, Kara Havacılık Okul Komutanı Kr.Plt.Alb. ...................... tarafından 21.03.2002 tarihli PER:7200-9-02/(199) sayılı iki sayfadan ibaret ikaz konulu yazı ile ikaz edildiği, yazının gereği için Kr.Plt.Alb. ......................in şahsına, Kr.Plt.Alb. ......................in şahsi dosyasına, bilgi için Kara Havacılık Okul ve Eğitim Merkez Komutanlığına gönderildiği, davacının bu yazıyı ceza olarak nitelendirerek ikaz cezasının kaldırılması için 27.03.2002 tarihli dilekçe ile itiraz ettiği, itirazın Kara Havacılık Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığının 01.04.2002 tarihli ve PER:7200-2-02/(03) sayılı yazısı ile ikaz yazısının ceza niteliğinde olmadığından bahisle reddedildiği, davacının EDOK K.lığına tayin edildiği, bu işlemin iptali istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı, davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 1 nci Dairesinde derdest bulunduğu anlaşılmaktadır.
İdari işlemlerin iptal davasına konu olabilmesi için öncelikle ortada bir idari işlem olmalı, işlem etkili bir işlem olmalı ve başvuru yolları tüketilerek kesinlik kazanmalıdır. Kişi yönünden ise idari işlemin kişinin menfaatini ihlal etmesi koşulu aranmaktadır. İdari işlem yönetimin idare hukuku alanında yaptığı yazılı hukuksal işlemlerdir diye kısaca tanımlanabilir. Olayımıza dönüldüğünde davacının yapmış olduğu bir takım hareketler ikaz yazısına konu edilmiştir. Her ne kadar bu işlem davacının hukuksal durumunda bir değişiklik yapmıyor gibi görünmekte ise de davacının kamu ajanı olarak bulunduğu görevde durumunu etkilemekte ve ileride de etkilemeye devam edecektir. Davacının durumunu etkilemesi ikaz yazısının şahsi dosyasına konulması suretiyle kendisini göstermektedir. Davacının bu ikazın kaldırılması yönündeki talebi davalı idare tarafından reddedilmiştir. İkaz yazısı ve yazıda mevcut bir takım kavramlar nedeniyle de davacının menfaati ihlal edilmiş durumdadır. Bulunduğu görevden alınarak başka bir göreve tayin edilmesi de bu durumu teyit eder niteliktedir. Açıklanan nedenle tesis olunan ikaz yazısıyla davacının menfaatinin ihlal edilmediği ileri sürülemeyecektir. O nedenle davacının idari işlemin iptalini dava etmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacının amiri tarafından ikaz yazısı ile uyarılması haliyle kendisine uyarı cezası verilmesi hallerinin birbirinden farklı olduğu, ikaz yazısı yazılması halinde ilgili personelin savunmasının alınmasına gerek olmadığı, nitekim ortada uyarı cezası verilmesi halinin bulunmadığı yolundaki idarenin savunmasına katılınmamıştır. Zira davacıya bir yazı ile uyarı yapılmış ve bu yazının özlük dosyasına konulması ve hatta Kara Havacılık Okulu ve Eğitim Merkez Komutanlığına gönderilmesi yoluna gidilmiştir. Dolayısıyla böyle bir yazının disiplin cezası olan uyarı cezasından ne mahiyet, ne de sonuçları itibariyle farklı bir hukuki yapıda olduğu söylenemez. Uyarma cezası Devlet memurları Kanununda Memura görevinde ve davranışlarında daha dikkatli olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir. şeklinde tanımlanmıştır.
Amir tarafından İç Hizmet Kanununun 24 ve Askeri Ceza Kanununun 119 ncu maddeleri kapsamında amirin astını sözlü ya da yazılı şekilde uyarması pek doğaldır. Ne var ki; böyle bir yetkinin kullanılması durumunda özlük dosyasına herhangi bir belge konulmadığı gibi üst makamlara da bir yazı yazılmamaktadır. Dava konusu olayda ikaz yazısı davacının özlük dosyasına konulduğu gibi üst makamlara da gönderilmiştir.
Görüldüğü üzere, anılan ikaz yazısı davacının tüm sıralı sicil üst dosyalarına girmek suretiyle ikaz cezası mahiyetini aldığı, ceza uyarısı ile arasında herhangi bir fark kalmadığı anlaşılmaktadır. Bu emrin davacının hukuki menfaatini ihlal ettiği, şahsi dosyadaki böyle bir yazının aynı sicil döneminde ve daha sonraki yıllarda kendisine sicil amirliği yapacak üstlerinin davacıyı değerlendirmesinde etkili olacağı doğaldır. O nedenle bu emrin davacının hukuki menfaatini doğrudan ihlal etmesi karşısında idari işlem olduğundan herhangi bir duraksama bulunmamaktadır.
Askeri Ceza Kanununun 165 nci maddesinde öngörülen uyarı cezası ile davacıya hitaben yazılan ikaz yazısının herhangi bir nitelik farkı bulunmadığı çok açıkça görülmektedir. Aksi görüşe itibar edilecek olursa yasanın öngördüğü savunma alınması koşulunun by - pass edilmesi yolu açılmış olur ki buna hukuk cevaz vermez. Anayasanın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme öngörülmüş; 1602 Sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrasında da ... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bu pozitif düzenlemelerin doğal sonucu olarak da bu konuda açılacak iptal davasının inceleme kabiliyeti olamayacağı tabiidir. Hukuki durum böyle olmakla beraber, Türk Pozitif Hukukunda Anayasa ve yasalarda bazı idari işlemlerin yargı denetimi dışı olduğu belirtilmekte ise de tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu yadsınamaz. Nitekim bir askeri öğrenci, örneğin; Harp Okulu öğrencisi 160 ahlak notunu yitirmesi sonucu askeri okuldan çıkarma işlemine tabi tutulmaktadır. Bu işlemin hukuki sebebi öğrencinin aldığı disiplin cezalarıdır. Gerek AYİMin, gerek Danıştay istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında okuldan çıkarma işleminin iptaline karar verilmektedir. Keza, aynı askeri öğrenci ya da herhangi bir subay yahut astsubay kendisine verilen disiplin cezasının yoklukla malul olduğunu her zaman dava edebilmektedir. Bu konuda uygulama istikrar bulmuştur.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Dava konusuna dönüldüğünde; davacı Kr.Plt.Alb. ......................a kara Havacılık Okul Komutanı Kr.Plt.Alb. ...................... tarafından verilen ikaz (uyarma) cezasının klasik anlamda bir idari işlem olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Yasal düzenlemeler nedeniyle bu idari işlem yargı denetimine kapalı ise de söz konusu disiplin cezasının yokluk teorisi yönünden incelenmesi ve bir sonuca varılması da zorunludur. Bu, aynı zamanda Anayasanın 36 ncı maddesinin yargı organına yüklediği bir sorumluluktur.
Anayasanın 129 ncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 175 nci maddelerinin açık hükümleri karşısında davacının savunması alınmadan uyarı cezası ile tecziye edilmesi hali idari işlemin (disiplin cezasının) şekil unsurundaki ağır ve bariz sakatlığı ortaya koyduğu gibi Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine bağlı merbut cetvele göre Albayların albaylara uyarı cezası verme yetkileri bulunmadığından, yetkisiz kişi tarafından işlem tesis edilmesinin de ağır bir yetkisizlik halini oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla;
1. Davacı Kr.Plt.Alb. ......................a Kara Havacılık Okul Komutanı tarafından verilen ikaz (uyarma) disiplin cezasının şekil ve yetki unsuru yönünden ağır ve bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla anılan cezanın YOK HÜKMÜNDE olduğunun tespiti ile İŞLEMİN İPTALİNE, 20 KASIM 2002 tarihinde Üye Dz.Kur.Kd.Alb. O. Tanju SEL ile P.Kur.Kd.Alb. İstemihan KARCInın karşı oyları ile OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, hizmetin işleyişi sırasında yaptığı bir hatalı davranıştan dolayı amiri tarafından yazılı olarak ikaz edilmesi üzerine bu yazının bir nüshasının dosyasına girdiğinden, bir nüshasının üst komutanlığa gönderildiğinden ve hakkında olumsuz işlemlere neden olabileceğinden bahisle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesinde; disipline aykırı gördüğü her hale müdahaleye ve emir vermeye her üst görevlidir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca Askerî Ceza Kanunun119/3 maddesinde; mavefkin hizmete ve askerliğe dair kusur ve hatalardan dolayı maduna tenkid ve muaheze etmesi hakaret sayılmaz hükmü yer almıştır. Askerî Ceza Kanununun disiplin cezalarının nasıl verileceğine dair hususlar madde 166 da açıklanmış olup MADUNA HATALARINI GÖSTERMEK VEYA BUNLARI TENKİT VE MUAHEZE ETMEK CEZADAN SAYILMAZ hükmü bulunmaktadır. Amir görevin en iyi şekilde yapılması için astını yazılı veya sözlü ikaz etmekten sorumludur. Amir; görevin en iyi şekilde yapılması yönünde disiplinin tesisi ve idamesine yönelik her türlü kusurun sonradan oluşabilecek daha kötü sonuçları doğurmaması maksadıyla astını tespit ettiği kusurlu hususla ilgili olarak önceden ikaz etmesi özde kendinin asli görevi olmaktadır. Bunu yapmaması kendisinin görevini tam yapmamasına kusurlu sorumlu olmasına neden olacaktır. Astın ikaz edilmeden kendi inisiyatifinde, kendi yöntem ve usulüne göre işleri götürmesi disiplin ve kontrolün ortadan kalkmasına, görev ve sorumlulukların kötü yönde kullanılmasına sebep olacağı açıktır.
Söz konusu davada; davacı, Kara Havacılık Okul Komutanı tarafından, amiri olarak görevin yerine getirilmesinde kişinin hatasının gösterilmesi, görevin daha titiz yapılmasının sağlanması amacıyla bir yazı ile ikaz edilmiştir.
Bu itibarla verilen ikaz yazısı, cezai bir özellik göstermediğinden disiplin cezalarının sonuçlarını da doğurmaz. Bu ikazın 1632 Sayılı Kanunun 165 nci maddesi anlamında bir disiplin cezası olmadığı, disiplin cezası olduğu kabul edilirse 1602 Sayılı Kanunun 21/3 maddesi uyarınca yargı denetimi dışında kaldığı hükmü mevcuttur.
Dosyanın incelenmesinde; davacıya yazılan ikaz yazısının İç Hizmet Kanununun 24 ncü maddesinde yazılı hükme göre tanzim edildiği, dolayısıyla idari işlemlerde aranan nitelikler olan Kanun ve icrai nitelikte olmak ve ilgilinin hukuksal durumuna etki yapmak şeklindeki vasıflara sahip olmadığı, böyle vasıflara sahip olmayan bir ikaz yazısının iptal davasına konu edilemeyeceği cihetle davanın reddine karar verilmesi gerekirken cezanın yok hükmünde olduğunun tespitine ilişkin oluşan çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy