(1602 S. K. m. 35) (1111 S. K. Geç. m. 37)
Davacı vekili 30 Eylül 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 05.05.1971 doğumlu olduğunu, askerlik hizmetini bedelli yapmak için Ocak 2000 tarihinde Beşiri Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduğunu, 13.07.2000 tarihinde bedelli askerlik statüsünde sevk edilen davacının 15.07.2000 tarihinde Kütahya-1 nci Jandarma Er Eğitim Taburuna katıldığını, bu tarihten yaklaşık beş gün sonra genel sağlık taramasından geçen davacıda Hepatit-B hastalığının bulunduğuna ilişkin bulgulara rastlandığını, bunun üzerine Kütahya-Askeri Hava Hastanesine sevk edilen davacının Hepatit-B tanısının kesinleştiğini ve 5 gün istirahat verildiğini, rahatsızlığının devam etmesi üzerine 04.08.2000 tarihinde Eskişehir Hava Hastanesine sevk edilen davacının 08.08.2000 tarihinde bu hastaneye yatırıldığını ve 6 gün süren muayene ve kontrol sonucunda 14.08.200 tarihinde 3 ay hava değişimini içeren Sağlık Raporu verildiğini, daha sonra aynı hastalık nedeniyle 13.11.2000 tarihinde yine 3 ay hava değişimi verildiğini, son olarak Eskişehir Hava Hastanesi tarafından 16.2.2001 tarihli Sağlık Kurulu raporu ile askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, davacının Hepatit-B hastalığının temel askerlik eğitimi sırasında tespit edildiğini, dolayısıyla bedelli askerlik için ödediği 10.000 Alman Markının iadesinin gerektiğini belirterek bedelli askerlik için ödenen bedellin geri iade edilmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 05 Mayıs 1971 doğumlu olan davacının Ocak 2000 tarihinde bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak için müracaatta bulunduğu, anılan şartları taşıyan davacının 13 Temmuz 2000 tarihinde 803. dönem olarak bedelli askerlik statüsünde askerlik şubesinden sevk edildiği, 15 Temmuz 2000 tarihinde Kütahya 1/2 J.Er Eğt. Tb. K. lığı emrine katılan davacının 1 nci J. Er Eğt. Tb. K. lığının 08 Ağustos 2000 tarih ve PER;9036-9187-200 Sağ.Ks. sayılı yazısı ile Eskişehir - 600 Yt. Hava Hastanesine sevk edildiği, bu sevk üzerine anılan hastaneye yatırılan davacın hakkında 14.08.2000 tarih ve 1090 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile HbsAg Portörü tanısı ile 52/C SMK üç ay hava değişimi Kararı verildiği, hava değişiminden sonra aynı hastanece kontrol ve muayene edilen davacıya, 15 Kasım 2000 tarih ve 1814 Sayılı Sağlık Kurulu raporu ile Hepatit-B Portorü tanısı ile 52/C SMK üç ay hava değişimi kararı verildiği, son olarak davacı hakkında Eskişehir 600 Yt. Hv. Hst. Tarafından 16 Şubat 2001 tarih ve 204 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile HBV Enfeksiyonu tanısı ile 52/B-F-3 Askerliğe Elverişli değildir. Kararı verildiği, davacının bu karar üzerine 11.06.2001 tarihinde bedelli askerlik hizmeti kapsamında verdiği bedelin iadesi için davalı idareye başvurduğu, bu başvuruya MSB. lığının 11 Temmuz 2001 tarih ve ASAL: 0913-127-01/Er.İşl.Ş.İht.Faz.As.Ks. sayılı yazısı ile olumsuz cevap verildiği, ancak bu yazının tebliğine ilişkin herhangi bir belgenin dava dosyasında mevcut olmadığı, davacının daha sonra vekili vasıtasıyla 09 Ağustos 2002 tarihinde yeniden idareye başvurduğu, bu başvurusuna ise Beşiri Askerlik Şube Bşk. lığı tarafından 18 Eylül 2002 tarih ve As.Ş.: 4400-205-02/Asal(4863) sayılı yazısı ile MSB. lığının yukarıda belirtilen yazısına atıf yapılarak olumsuz cevap verildiği, bunun üzerine bedelli askerlik kapsamında ödenen bedelin 1 nci taksiti 04 Mayıs 2000 ve 2 nci taksitini 05 Haziran 2000 tarihinde yatıran davacının vekili vasıtasıyla ödediği 10.000 Alman Markanın iade edilmesi istemiyle 30 Eylül 2002 tarihinde AYİM de dava açtığı anlaşılmaktadır.
Davanın, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacının birinci ve ikinci döviz taksitlerini zamanında ödeyip, temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra üçüncü döviz taksidini ödemeden Askerliğe elverişli değildir raporu üzerine terhis edilmesi nedeniyle bedelli askerlik için ödenen bedelin iade edilmemesi işleminin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare ilk savunmasında süre aşımı itirazında bulunduğundan Kurulumuz öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususunu incelemiştir. Zira dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir.
1602 sayılı Kanunun İdari makamların sükutu başlıklı 35/b maddesi aynen İlgililer, haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara başvurulabilir. Bu halde yetkili makamlara en çok altmış gün içinde bir cevap verirler. -Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler. Dava açılmayan haller ile davanın altmış günlük süre geçtikten sonra açılması sebebiyle dilekçenin reddi halinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra cevap verilirse, bunun tebliğinden itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar. -... hükmünü amirdir.
İdarenin süre geçtikten sonra cevap vermesi kendiliğinden olabileceği gibi ilgililerin tahrik etmesi yolu ile de olabilir her iki durumda 1602 sayılı Kanunun 35/b maddisi kapsamındadır. Her iki halde de dava açma süresi idarinin cevap vermesinden itibaren altmış gündür. Davacının 11.06.2001 tarihinde yaptığı, müracaata davalı idarece cevap verilmemiş ise de, davacının 09.08.2002 tarihinde yaptığı ikinci başvuruya 18.09.2002 tarihinde cevap verildiği davacının da bu yazının tebliğinden itibaren 30.09.2002 tarihinde süresi içerisinde davayı açtığı sonucuna ulaşılarak idarenin süre aşımı yönündeki itirazına itibar olunmayarak davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanunun Geçici 37 nci maddesi Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 1 Ocak 1973 tarihinden önce doğan ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları, 15.000 Alman Markı ve ödeme tarihindeki karşılığı konvertibl yabancı ülke parasını ya da Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası parayı ödemeleri ve Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek birlik ve kurumlarda temel askerlik eğitimlerini yapmaları şartıyla askerlik hizmetlerini yerinde getirmiş sayılırlar... hükmünü amirdir.
Askerlik Kanunu'nun Geçici 37 nci Maddesinin Uygulamasına Dair Usul ve Esaslarda Değişişlik yapılmasına ilişkin 12 Kasım 1999 tarihli ve 99/13584 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerin, başvuru, bedel ödeme, temel askerlik eğitimi, özlük hakları, terhis işlemleri, bedelin toplanması, iadesi ile diğer usul ve esaslar düzenlenmiştir.
Bakanlar Kurulunun bu kararının 4 ncü kısım 11 nci maddesinin a fıkrasında 10 ncu madde hükmüne göre bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılanlara, bedel ve temel askerlik eğitimine ilişkin yükümlülüklerini tamamlamadan istekleri ile vazgeçenlere; askerlik hizmetlerini, tabi oldukları statüye göre yerine getirmelerini müteakip, b fıkrasında Temel askerlik eğitimini tamamlamadan ölen veya askerliğe elverişsiz hale gelenlere ise bu durumlarının belirtilmesini müteakip, ödemiş oldukları bedelin, geri ödeme tahakkuk tarihindeki Alman Markının Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz satış kuru üzerinden hesaplanacak Türk Lirası karşılığı; ödeme emri aranmaksızın, yerli askerlik şubelerine tahakkuk ettirilerek, askerlik şubesinin bağlı bulunduğu saymanlıkça kendilerine, vekillerine veya kanuni mirasçılarına ödenir. Gerekli ödeme emri ise daha sonra Maliye Bakanlığınca ilgili saymanlığa gönderilir.
Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra ölen veya askerliğe elverişsiz hale gelenler ile bedel ödemelerini ve temel askerlik eğitimlerini tamamlayarak kesin terhise hak kazananlardan daha sonra bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz.
Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra ölen veya askerliğe elverişsiz hale gelenlerin eksik ödemelerin kendilerinden veya kanuni mirasçılarından talep edilmez. Seri ödemeye ilişkin diğer usul ve esaslar Maliye Bakanlığınca çıkarılarak bir tebliğ ile belirlenir hükmünü amirdir.
Davalı idare, davacı terhis tarihinden sonra Askerliğe Elverişli Değildir raporu aldığından ödediği bedelin iadesinin hukuken mümkün olmadığını savunmaktadır.
Oysa davacı temel askerlik eğitimi için birliğine katıldığı 15 Temmuz 2000 tarihinden sonra 8 Ağustos 2000 tarihinde birliğinden Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesine sevk edildiğinde hastaneye yatırılıp 14.08.2000 tarihinde Hbs Ag Portörü tanısı ile 52/CSMK üç ay hava değişimi kararı verildiği, davacının sevk belgesinin düzenlemesinden önceki aşamalarda göz önüne alındığında davacının Hepatit-B hastalığının 13 Temmuz 2000-13 Ağustos 2000 tarihleri arasında yaptığı temel askerlik eğitimini devamında tespit edildiğinden şüphe bulunmamaktadır.
Bu durumda, 1111 sayılı Askerlik Kanunun Geçici 37 nci maddesi kapsamında bedelli askerlik hizmetinden yararlanan davacının Temmuz 2000 celp döneminde temel askerlik eğitimi sırasında rahatsızlanarak askeri hastaneye yattığı ve Askerliğe Elverişli Değildir kararlı raporu alması nedeniyle bedelli askerlik kapsamında ödediği 10.000 DM. Alman Markının, aynı Kanunun Geçici 37 nci maddesi gereğince çıkartılan 12 Kasım 1999 gün ve 99/13584 sayılı Askerlik Kanunun Geçici 37 nci maddesinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar hakkında Bakanlar Kurulu Kararının 4 ncü Kısım 11 nci maddesi gereğince davacı hakkındaki Askerliğe Elverişi Değildir raporunun verilmesindeki gecikmenin idari işlem ve hizmetlerden kaynaklandığı dolayısıyla davacının hakkının ihlal edilmemesi gerektiğinden bedelli askerlik hizmeti kapsamında temel askerlik eğitimini tamamlamadan askerliğe elverişsizlik durumu tespit edilen davacıya bu kapsamda ödediği 10.000 Alman Markının iade edilmemesinin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıya bedelli askerlik kapsamında ödediği bedelin iade edilmemesi yönünde tesis edilen işlemin İPTALİNE ve ödediği bedelin İADESİNE,
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacı ......................ın 11 Haziran 2001 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, davalı idarenin 11 Temmuz 2001 tarihinde davacıya cevap verdiği anlaşılmaktadır. Davalı idarenin cevabının davacıya tebliğ edilmediği göz önünde bulundurulsa dahi başvuru tarihinden itibaren ikinci altmış gün içinde dava açılması gerekirken 30 Eylül 2002 tarihinde dava açılmıştır. Davacının ilk başvurudan takriben 14 ay sonra ikinci kez aynı istemle davalı idareye başvurması ve idarenin bu başvuruya 18 Eylül 2002 tarihli cevap vermesi davacıya yeniden dava açma süresi imkanı vermemektedir. Zira 1602 sayılı AYİM Kanunun 35 nci maddesinde davacının davalı idareye yalnızca bir defa müracaat hakkı bulunmaktadır.
Açıklanan nedenlerle davanın süre aşımı yönünden reddi gerekirken işlemin iptali yönünde oluşan çoğunluk kararına katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy