(765 S. K. m. 59, 312) (647 S. K. m. 6) (2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (4551 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (1632 S. K. m. 30, 31)
Davacı vekili, 10.04.2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığını, daha sona Afyon Askerlik Dairesi Başkanlığının Dinar Askerlik Şubesi Başkanlığına hitaben yazdığı 18 Ocak 2002 tarihli yazısıyla, halkı din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik suçundan İstanbul 1 Nolu DGM. nin kararı ile hüküm giymesi nedeniyle hakkındaki yedek subay aday adayı kararının kaldırılarak 18 aylık er statüsünde askere sevk edilmesinin istendiğini, davacının mahkum olduğu tarihte aldığı cezanın yedek subay aday adayı olarak askere sevkine engel olmadığını, Askerî Ceza Kanununun TSK. den çıkarmayı gerektiren halleri düzenleyen 30 ncu maddesinin suçu işlemesinden sonra değişmesi nedeniyle davacı hakkında uygulanamayacağını, davacının mahkum olduğu TCK. nun 312 nci maddesinde yapılan son değişiklikle müvekkilinin mahkum olduğu fiilin suç olmaktan çıkarıldığını, bu nedenle mahkumiyet kararını veren İstanbul 1 Nolu DGM. ne başvurularak hükmün kaldırılmasının istendiğini, yargılamanın devam ettiğini, davacı hakkında tesis edilen idari işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 05 Haziran 2002 tarih ve Gensek No:2002/818, Esas No:2002/289 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı ve sevkinin 28 Şubat 2002 tarihine kadar ertelendiği, hakkında yapılan arşiv araştırması sonucunda İstanbul 1 Nolu Devlet Güvenlik mahkemesinin 23.12.1997 tarih ve 1997/21-568 Esas ve Karar sayılı kararıyla Basın yoluyla halkı din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek suçundan TCK. nun 312/2-son, 59/2 maddeleri gereğince bir yıl sekiz ay hapis ve 700.000.TL. ağır para cezasıyla mahkumiyetine karar verildiği ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6 nci maddesi uyarınca ertelendiğinin anlaşılması üzerine, bu hükümlülük kararının 1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askerî Memurlar kanununun 8 ve Askerî Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30/A maddesi gereğince TSK. de subaylıktan çıkarılmayı gerektirmesi nedeniyle daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek davacının 18 aylık er statüsünde askere sevkine karar verildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 16 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 16 aylık sürenin yarısı olan sekiz aydır. Bu kapsamda 8 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri ayni Kanunun 5 nci maddesi gereğince 18 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüsü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektirip gerektirmediğinin öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kulana, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacının, İstanbul 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 23.12.1997 tarih ve 1997/21-568 Esas ve Karar sayılı ilamı ile Basın yoluyla halkı din farklılığı gözeterek kin ve düşmanlığa açıkça tahrik etmek suçundan ertelemeli mahkumiyet kararının bulunduğu ve bu mahkumiyetinin 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamında olduğu hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 30/B maddesi kapsamındaki suçlardan mahkumiyet kararı verilmiş subayların ertelenmiş olsa bile hükümlülük halleri TSKlerinden çıkarmayı gerektirmekte 30/A maddesi kapsamındaki suçlardan mahkumiyet kararı verilip cezası ertelenenlerin ise TSKlerinden ilişiğinin kesileceğine ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır.
Bu nedenle 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamındaki suçlardan dolayı mahkumiyetlerine karar verilen ancak bu cezaları ertelenenlerin TSKlerinden ilişiklerinin kesilemeyeceği açıktır.
Davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamında bir mahkumiyet olduğu kuskusuzdur. Ancak verilen mahkumiyet kararı ertelenmiş olduğundan ertelenmiş mahkumiyet kararının TSKlerinde subaylıktan çıkarılmayı, dolayısıyla Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi sonucunu gerektiren bir mahkumiyet olarak kabulü mümkün görülmediğinden davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiline karar verilerek kalan askerlik hizmetinin 18 ay er statüsünde tamamlattırılmasına ilişkin işlemin mevzuata ve hukuka aykırı olduğu bu nedenle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ......................in yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadiliyle 18 aylık er statüsünde askere sevk edilmesi işleminin İPTALİNE,
27 Kasım 2002 tarihinde Üye Dz. Kur. Kd. Alb. O.Tanju SELin karşı oyu üzerine OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının işlediği suç ve mevcut durumu itibariyle Türkiye Cumhuriyeti Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılması gerektiren kapsam ve nitelikte bulunduğu, davalı idare tarafından tesis edilen işlemin hukuki olduğu kanaati nedeniyle aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne iştirak etmeyerek karşı oy kullandım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy