(375 S. KHK. m. 28) (1602 S. K. m. 35, 40)
Davacı 05 Nisan 2002 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 1998 yılı atamaları ile INS (İkmal Noktası serisi ) Komutanlığına takım komutanı olarak atandığını, 3 ncü Ordu K.lığı işletme sorumluluğunda açılan bu noktaların sonrasında J. Asayiş K.lığı harekat kontrolüne girdiğini, maaş ve özlük hakları yönünden 4 ncü Dağ ve Komando Tb.K. lığına bağlandıklarını, birliğinin kurulduğu andan itibaren verilen operasyon faaliyetlerine katıldığını, gerektiğinde ikmal maddelerini, özellikle mühimmatı operasyon bölgesindeki birliğe kadar götürerek faaliyetlerini sürdürdüğünü, kendisine 9000 puan üzerinden ödenen OHAL tazminatının kesildiğini, fazla yapılan ödemelerin geri istendiğini, bu konuda AYİMde dava açtığını, maaşından kesilme işleminin iptal edildiğini, bu nedenle OHAL tazminatının 9000 puan üzerinden veya 6500 puan üzerinden asayiş tazminatı ödenmemesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının 1998 atamaları ile VAN İkmal noktası Serisi Tk.K.lığı emrine atandığı, J. Asayiş K.lığı harekat kontrolünde bulunan bu birliğin ita amirliği bakımından KKK.lığının 10.08.2001 gün ve MLY: 5032-11-01 sayılı emri ile 01 Ağustos 2001 tarihinde kurulan VAN/6 nci Hudut Alay K.lığına bağlandığı, davacının 04.10.2001 tarihinde bu komutanlığa bir dilekçeyle müracaat ederek kendisine harekat kontrolüne verildikleri birlik esas alınırsa 6500 puan, özlük hakları bakımından bağlı oldukları birlik esas alınırsa 9000 puan üzerinden OHAL ek tazminatı ödenmesini istediği, dilekçeye 6 nci Hd.A.K.lığının 15 Ekim 2001 gün ve MLY.BÜT: 5010-15-01 sayılı emri ile olumsuz cevap verildiği, bunun üzerine davacının işlemin iptali ve Mayıs 2001 ayından itibaren eksik ödenen tazminat farkının yasal faiziyle birlikte ödenmesine hükmedilmesi talebiyle 05.04.2002 tarihinde bu davayı açtığı görülmektedir.
Davacının daha önce maaşından kesinti yapılması işleminin iptali istemiyle açtığı davada, AYİM 2 nci Dairesinin 15 Şubat 2002 gün ve E. 2001/377 K.2002/106 sayılı ile tesis edilen işlemin iptali kararının gerekçesi işlemin sebep yönünden hukuka aykırı olması değil, kesintinin yargı kararına veya yasa hükmüne dayanmaksızın resen yapılması oluşturmaktadır.
Terörle mücadelede görevlendirilen personele Ek Tazminat ödeneceği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 nci maddesinde öngörülmüş, sözü edilen madde 3920 sayılı Kanunun 1 nci maddesi ile değiştirilmiştir. Kanunda, Dağ ve Komando birliklerinde görev yapan personele de Ek Tazminat ödeneceği hükme bağlanmış, maddenin (B) bendinin 2 nci alt bendinde, Ek Tazminatın hangi görevlerde bulunanlara ne miktarda ödeneceği, hangi hallerde kesileceği, ödemeye ilişkin diğer usul ve esasların görev mahallinin özelliği, görevin önem ve güçlüğü, personelin teminindeki zorluklar, personelin zorunlu hizmete tabi olup olmaması ve Devletin Mali olanakları dikkate alınarak, ilgili Bakanlıkların istemi, Maliye Bakanlığının önerisi üzerine Başbakanın onayı ile saptanacağı açıklanmıştır.
Maddede öngörülen Ek Tazminat verilmesini saptayan usul ve esaslar, Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar adı altında Başbakanın onayı ile 01 OCAK 1998 tarihinden geçerli olmak üzere 24 ARALIK 1997 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe konulmuştur.
Özel Harekat ve Operasyon tazminatına İlişkin Esasların düzenlendiği onaya ek 2 sayılı cetvelde görev unvanları ve karşılıklarında ödenecek gösterge rakamları belirlenmiştir.
Cetvelin (C) bendinin (a) alt bendinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinden denildikten sonra (1) işaretli alt bendinde Komando ve Dağ Komando Tugayı, Alayı, Taburu ve Bölüklerinde görevli subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlar ile muharebe görev uçuşuna katılan helikopter pilotları ve teknisyenlere 9000, (c) alt bendinde ise Operasyonlarda görevlendirilen diğer birliklerde görevli denildikten sonra (1) işaretli alt bentde, subay, astsubay, uzman jandarma, uzman erbaşlara 3000 gösterge rakamına göre Ek Tazminat ödeneceği gösterilmiştir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun Asayiş Tazminatı: başlıklı 21 nci maddesi Jandarma Genel Komutanlığı fiili kadrolarına atanmış subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda belirtilen en yüksek Devlet Memuru aylığının (ek gösterge dahil); -a) Komando ve sinir birliklerinde % 52, -b) Diğer Karargah, birlik ve kurumlarda % 40, tutarını geçmemek üzere İçişleri Bakanlığınca belirlenecek usul ve esaslara göre fazla çalışma karşılığı asayiş tazminatı ödenir. Bu tazminattan damga vergisi hariç herhangi bir vergi ve kesinti yapılmaz. hükmünü amirdir.
Davacı OHAL kapsamında J. Asayiş K. lığı harekat kontrolünde bulunan Mühimmat Bölüğü INS Komutanlığında görev yapmakta ve 357 sayılı KHKnin 3920 sayılı Kanunla değişik 28 nci maddesi uyarınca ek tazminat almaktadır. Davacının o bölgede özel harekat ve operasyon timi olarak görev yapmadığı, sırf fazla beden zaiyatini mucip olarak iç güvenlik harekatı ile görevlendirilen birlik mensubu olmadığı gibi, Jandarma Gn.K.lığının fiili kadrolarına atandırılmış bir personel olmadığı, bu nedenle davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1602 sayılı Kanunun 40 nci maddesine göre Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren Kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gün ile sınırlanmış, keza aynı Kanunun 35 nci maddesinin (b) bendinde idari davaya konu olabilecek bir işlem tesisi için ihtiyari başvuru yoluna gidilmesi halinde sürenin nasıl hesaplanacağı gösterilmiştir.
Anılan maddelerde yer alan hükümlere göre, kesin işlemler üzerine dava açılabilmesi yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün içinde, yeni bir kesin işlem talebiyle ihtiyari başvuru yoluna gidilmişse 35 nci maddenin (b) bendinde gösterilen süreler içinde mümkün bulunmakta ve aksi takdirde süre geçirilmiş olmaktadır.
Davacının bu dava ile talep ettiği ek ohal tazminatı 1998- 2001 yılları arasında kendisine ödenmiş, 2001 yılı Mart ayından itibaren ödeme durdurularak, Ağustos 2000 tarihinden sonra yapılan ödemelerin hatalı olduğu gerekçesiyle maaşından kesilmek suretiyle geri alınmasına başlanmış, davacının 18.04.2001 tarihinde açtığı Dairemizin 2000/377 esasında kayıtlı davada SADECE MAAŞINDAN KESİLME İŞLEMİNİN İPTALİNİ istemiş, ödemeye son verilmesi işlemini talep ve dava etmemiştir. Oysa davacının maaşından kesilmek suretiyle tazminatların geri alınmasına ilişkin davayı açarken o dava ile birlikte ya da kesilme işlemi 15.03.2001 tarihinde başladığı süre en geç 15.05.2001 tarihine kadar açacağı ayrı bir dava ile ek ohal tazminatının ödenmemesi işleminin iptalini de istemesi gerekirdi. Bu nedenle öncelikle 1602 sayılı Kanunun 40 nci maddesine göre davada süre aşımı bulunmaktadır.
Bir an için ödemelere tekrar başlanması istemiyle 4.10.2001 tarihinde davacı tarafından idareye yapılan başvuru ihtiyari başvuru olarak kabul edilse dahi, bu istem 18.10.2001 tarihinde reddedilmiş olup davacıya tebliğ edildiğine ilişkin bir belge bulunmamaktadır. Davacı da dava dilekçesinin ikinci sayfasında başvurusundan itibaren 5 ay bekledikten sonra bu davayı açtığını açıkça ifade etmektedir. Bu durum karşısında davacının 4.10.2001 tarihinden itibaren 60 gün beklemesi müteakip 60 gün içinde en geç 01.02.2002 tarihinde davasını açması gerekirken 5 Nisan 2002 tarihinde açılan bu davada 1602 sayılı Kanunun 35 nci maddesine göre de süre aşımı bulunduğu görülmektedir.
İdari yargıda süre hak düşürücü nitelikte olup kamu intizamındadır. Yorum yaparak veya sair suretlerle Kanunda öngörülen hususların dışına çıkılması da mümkün değildir. Bu nitelikleri sebebi taraflarca ileri sürülmese dahi Mahkemelerce resen (kendiliğinden) ve davanın her aşamasında nazara alınmalıdır. Bir dava da süre aşımı varsa Mahkeme davanın esasını inceleyemez. Davanın esas yönünden reddedilebileceği ilk bakışta anlaşılsa dahi Mahkeme öncelikle süreyi değerlendirip süre varsa davayı süreden reddetmelidir. Aksi taktirde idari yargıda dava açabilmenin yasalarla muayyen sürelere bağlanması, hak düşürücü süre kabul edilmesi ve kamu intizamından sayılmasının bir anlamı kalmazdı.
Bu nedenlerle davanın süre yönünden reddi gerekirken esastan reddedilen çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy