(1111 S. K. m. 35, 36)
Davacı vekili 15 Nisan 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;1978 doğumlu olan müvekkilinin Üniversite mezunu olduğunu, Erzurum Spor Kulübünde profesyonel futbolcu olduğunu, Rize Askerlik şubesi Başkanlığınca askere sevkinin 31.12.2001 tarihine kadar ertelendiğini, bu nedenle müvekkilinin profesyonel sporcularla ilgili erteleme hükümlerinden yararlanmak için zamanında başvurmadığını, davacının askerlik hizmetinin ertelenmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 03.07.2002 gün ve Gensek:2002/844, Esas:2002/371 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait Askerlik şubesi şahsi dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; davacının Anadolu Üniversitesi Açıkögretim Fakültesinde öğrenci iken 28.04.1998 tarihinde kaydını sildirdiği, Rize Askerlik Şubesi Başkanlığınca 07.05.1998 tarihinde askerliğine karar alınarak, askere sevkinin 31.12.2000 tarihine kadar ertelendiği, ancak askerlik cüzdanına erteleme tarihinin 31.12.2001 olarak yazıldığı, Kasım 2001 celbinde sevke tabi iken katılmadığı için şube tarafından bakaya olarak aranmaya başlandığı, davacının Türkiye Profesyonel 2 nci liginde bulunan Erzurum Spor Kulübünde profesyonel futbolcu olması nedeniyle erteleme başvurusu yapmak için adi geçen kulüp tarafından 12.02.2002 tarihinde yapılan müracaata Rize Askerlik Şubesi Başkanlığının 14.03.2002 tarihli yazısı ile bakaya durumunda olan davacının Milli Savunma Bakanlığının 1111 Sayılı Kanunun 35/E Maddesi Gereğince Ertelenecek Sporculara ilişkin Özel Yönerge hükümlerine göre 20 Haziran-20 Eylül 2001 tarihleri arasında erteleme teklifi yapılmadığından erteleme hakkından faydalanamayacağının Erzurum Spor Kulübü Başkanlığına bildirildiği anlaşılmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E Maddesi Aşağıda belirtilen yükümlülerin askere celp ve sevkleri, Milli Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilir... Sporcuların aktif spor hayatinin aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin belgelendirilmesi kaydıyla... c) Türkiye Profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol liglerinde yer alan takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcular, ... Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde; üçüncü bentte yer alan sporcular için ilgili Bakanlığın teklifi üzerine sevk tehiri işlemi yapılabilir... hükmünü amirdir.
4679 Sayılı Kanunla değişiklik 20.06.2001 tarihli 1111 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesi ...35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yapımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılırlar hükmünü amirdir.
Davacı hakkında 28 Nisan 1998 tarihinde askerlik kararı alınmış ve 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesine göre 31 Aralık 2000 tarihine kadar sevk tehir yapılması gerekirken, bu bilgi askerlik cüzdanına yanlışlıkla 31 Aralık 2001 olarak işlendiği ve davacının profesyonel sporcu olması nedeniyle 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince Askerliği Ertelenecek Sporculara ilişkin özel Yönerge ile 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde 4679 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Kanunun yayım tarihi olan 20 Haziran 2001 tarihinden itibaren üç ay içerisinde bir defaya mahsus olmak üzere yoklama kaçağı ve bakaya durumunda bulunanların müracaat etmeleri halinde erteleme hakkı tanındığı halde Askerlik Şubesi Başkanlığının yaptığı hata sonucu davacının bu haktan yararlanamadığı ve müteakiben bakaya kaldığı gerekçesiyle hiç kusuru yokken askerliğinin ertelenmediği anlaşılmıştır.
Davacı 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi kapsamında profesyonel sporcu olduğu, bu nedenle 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi uyarınca askerliğinin ertesi seneye bırakılması koşullarını taşıdığı anlaşılmakla, idarece tesis olunan ertesi yıla bırakılmama işleminin sebep ve maksat unsurlarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ....................in askerlik hizmetinin ertelenmemesine ilişkin işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinde belirtilen yasal prosedüre göre ilgili Bakanlığıca herhangi bir erteleme teklifi bulunmadığından ayrıca ertelemenin Milli Savunma Bakanlığının takdir yetkisinin de bulunduğundan hakkında tesis edilen idari işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken işlemin iptaline karar verilmesi yönündeki çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy