(765 S. K. m. 356) (2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 1, 80) (647 S. K. m. 4)
Davacı vekilleri 28 Aralık 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan açılan davada 28.8.1995- 21.11.1995 tarihleri arasında tutuklu kaldığını, bilahare görevsizlik kararı uyarınca dosyanın gönderildiği Patnos Asliye Ceza Mahkemesindeki yargılama sonucunda, TCKnun 356 ncı maddesi gereğince davacı hakkında tertip edilen 3 ay hapis cezasının 450.000.TL. ağır para cezasına çevrilerek ertelendiğini, davacının başlangıçta bu suçtan yargılanması halinde tutuklu kalmayacağını, para cezası ertelenmese dahi 28.11.2000 tarihinde günlüğü 10.000.000. TLden hapse çevrildiğinde tutukluluk müddetinin bir gününün cezasını karşılayacağı ve geri kalan fazla tutukluluk müddetinin de hizmetten sayılacağını, davacının üç ay hapis cezası alması halinde dahi bunun infazının 39 gün olduğunu, davalı idarece sanki üç aylık cezasının tamamı hapis olarak infaz edilmiş gibi 84 gün eksik hizmeti iddiasıyla davacının askere sevk edilmek istendiğini, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 80 nci maddesindeki boşluğun Askerî Yüksek İdare Mahkemesince doldurulacağını, ayrıca Patnos Asliye Ceza Mahkemesinin, sahte evrakın ikna ve iğfal kabiliyeti bulunup bulunmadığı yönünde hiçbir araştırma yapmadan tesis ettiği kararın yazılı emir yoluyla bozulması talebinde bulunduklarını belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve davacının eksik askerlik hizmeti bulunduğundan bahisle yeniden askere sevki işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 16 Ocak 2002 gün ve E.2002/38 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Ağrı Patnos Askerlik Şubesi Başkanlığı yükümlüsü olan davacının, Girne Amerikan Üniversitesinden alınma öğrenci durum belgesini şubesine ibraz ederek askerliğini tecil ettirdiği, bilahare yapılan araştırma sonucunda, bu belgenin sahte olduğunun anlaşılması üzerine Patnos Askerlik Şubesi Başkanlığınca 20 Haziran 1994 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hakkında Ağrı 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığına suç duyurusunda bulunulduğu, ardından 20 Ekim 1994 tarihinde iki gün yol süresi verilerek Sivas 5 nci piyade Er Eğitim Tugay Komutanlığına sevk edildiği, temel askerlik eğitimini müteakip tertip edildiği Kahramanmaraş 172 nci Zırhlı Tugay 2 nci Mekanize Tabur Komutanlığı emrindeki askerlik hizmeti sırasında; Şarköy Askerlik şubesi Başkanlığının sevki ile Şarköy Merkez Sağlık Ocağının 22 Aralık 1994 tarihli raporu ile 20 gün istirahat aldığı, İstanbul Çamlıca Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 9 Şubat 1995 tarihli raporu ile SMKli İki (2) ay, yine ayni hastanenin 4 Mayıs 1995 tarihli raporu ile bir buçuk (1,5) ay hava değişimine gönderildiği, bu arada askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan hakkında yürütülmekte olan hazırlık soruşturması sırasında 29 Ağustos 1995- 21 Kasım 1995 tarihleri arasında Adana 6 nci Kolordu Komutanlığı Askerî Cezaevinde tutuklu kaldığı, tahliyesini müteakip birliğine katılan davacının, 10 Ocak 1996 tarihinde gönderildiği 20 günlük yıllık izni sırasında, Patnos 30 Yataklı İaşeli Revir Tabipliğinden 31 Ocak 1996 tarihinde 20 gün yatak istirahatı aldığı, bu arada askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan yargılanmakta olduğu Ağrı 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 29 Şubat 1996 gün ve 1996/408-111 esas ve karar sayılı kararı ile; müsnet suçun TCKnun 356 nci maddesinde düzenlenen evrakta sahtekarlık suçunu oluşturduğu, buna da bakma görevinin adli yargıya ait olduğu gerekçesi ile görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının Patnos Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği, terhis tarihine kadar yargılaması sonuçlanmadığından istirahat süreleri dikkate alınarak davacının 15 Haziran 1996 tarihinde terhis edildiği, bilahare davacının evrakta sahtekarlık suçundan Patnos Asliye Ceza Mahkemesinin 28.11.2000 gün ve E.1997/162, K.2000/356 sayılı kararı ile üç ay hapis cezası ile mahkumiyetine, hükmedilen hapis cezasının 450.000.TL. para cezasına çevrilmesine, tutuklulukta ve gözetimde geçirdiği sürelerin cezasından mahsubuna ve cezasının teciline karar verildiği, ardından da 4616 sayılı Kanun uyarınca bu cezanın infazının 23 Ocak 2001 tarihinde ertelendiği, bu kararın Askerlik Şubesine ulaşması üzerine, tutuklulukta geçirdiği, 84 gün, eksik askerlik hizmet süresi kabul edilerek davacının yeniden askere sevkine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Anayasanın Vatan Hizmeti başlıklı 72 nci maddesi ile Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir hükmü getirilmiştir.
1111 sayılı Askerlik kanununun 1 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti tebaası her erkeğin, bu kanun mucibince askerlik yapmaya mecbur olduğu belirtildikten sonra, 5 nci maddesinde; erbaş ve erler için muvazzaflık hizmet süresinin on sekiz ay olduğu hüküm altına alınmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 80 nci maddesi ... firar ve izinsiz olarak geçen müddetlerle herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezaları muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz. Disiplin cezaları hizmetten sayılır. Beraatla neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan aldı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır hükmünü amirdir.
M.S. B.Asker alma Yönergesi (MSY:70-1C)nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4 ncü maddesinin (b) bendinde, askerlik hizmetinden sayılmayan süreler sayılmış olup, bunlardan biriside hükümlülükte geçen sürelerdir. Aynı bendin (c) alt bendinde ise mahkumiyet kararı ile birlikte, cezanın tecili, ertelenmesi veya para cezasına çevrilmesi kararı ya da hükmün infazı sırasında şartla salıverme kararı verilmesi halinde, tutuklulukta ve hükümlülükte geçen süreler askerlik hizmetinden sayılmaz şeklinde bir düzenleme yapılmıştır.
Dava konusu olayımızda; davacının, askerlik hizmeti sırasında, askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçundan dolayı 29 Ağustos 1995- 21 Kasım 1995 tarihleri arasında 84 gün tutuklu kaldığı, dosyasının Ağrı 12 nci Mekanize Piyade Tugay Komutanlığı Askerî Mahkemesinin görevsizlik kararı ile Patnos Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi ve yargılamanın geç sonuçlanması nedeniyle 15 Haziran 1996 tarihinde terhis edildiği hususlarında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Uyuşmazlık konusu; davacının bilahare vasıf değişikliğine uğrayan ve neticede sivil mahkemece paraya çevrilerek ertelenen evrakta sahtekarlık suçundan dolayı, askerlik hizmeti sırasında tutuklulukta geçirdiği 84 günlük sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.
Davacı 18 aylık askerlik hizmeti sırasında, bilahare netice mahkumiyet hükmü sivil mahkemece tesis edilen evrakta sahtekarlık suçundan dolayı 84 gün tutuklu kalmış ve askerlik hizmeti sırasında hakkındaki dava sonuçlanmadığı için eksik 84 günlük askerlik hizmeti mahkeme kararından sonra dikkate alınmak üzere terhis edilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 80 nci maddesinin ikinci fıkrasında, herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezalarının muvazzaf ve yedek hizmetten sayılmayacağı belirtildikten sonra; ayni maddenin üçüncü fıkrasında, yargılamalar sırasında tutuklanan asker kişilerin, sadece yargılama sonunda beraat etmeleri halinde tutuklulukta geçen sürelerinin askerlik hizmetinden sayılacağı hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla bu hükmün mefhumu muhalifinden anlaşılması gereken; tutuklanan asker kişilerin yargılamalarının beraat dışında bir karar ile neticelenmesi halinde, tutuklulukta geçen sürelerinin askerlik hizmetinden sayılmayacağıdır. Nitekim, kanun koyucunun bu tercihinden hareketle idarece çıkarılan M.S. B. Asker alma Yönergesinde bu konulara açıklık getiren bir düzenleme yapılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 80 nci maddesinin amir hükmü dikkate alındığında, askerlik hizmeti sırasında tutuklu kalan ve bilahare vasıf değişikliğine uğrayan evrakta sahtekarlık suçundan beraat etmeyen davacının, bu suçtan dolayı tutuklu kaldığı 84 günlük sürenin askerlik hizmetinden sayılmayarak, eksik askerlik hizmetini tamamlaması için yeniden askere sevki işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekillerince, 647 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi gereğince asil cezanın para cezası olduğu, dolayısıyla bunun infazı sırasında hapis cezasına çevrilmesi halinde bile, cezanın bir gününü karşıladığı iddia edilmiş ise de; davacının yargılandığı suçtan mahkum olması, hakkında hükmün para cezasına çevrilip ertelenmesinde ceza hukuku açısından davacının kişiliği ve geçmişteki halinin etkili olması, neticede davacının, yargılamasının beraatla neticelenmemesi karşısında, bu iddialara itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy