(1111 S. K. m. 35) (2709 S. K. m. 72)
Davacı vekili,23 Mayıs 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının rahatsızlığı nedeniyle Tuzla Piyade Okulu Komutanlığı emrindeki eğitimini tamamlayamayarak terhis edildiğini, bilahare İngilterede oturma ve çalışma iznine sahip olması nedeniyle Londra Başkonsolosluğu aracılığıyla erteleme talebinde bulunduğunu, bu talebinin daha önce askerlik hizmetine başladığı gerekçesiyle reddedildiğini, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesindeki tüm şartları taşımasına rağmen talebinin reddedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, erteleme isteğinin reddine dair işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir Davacının yürütmenin durdurulması istekleri, AYİM Nöbetçi Dairesinin 23 Ağustos 2002 gün ve E.2002/201, AYİM İkinci Dairesinin 20 Kasım 2002 gün ve E. 2002/421, 19 Mart 2003 gün ve E. 2002/ 421 ve 18 Haziran 2003 gün ve E 2002 /421 sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait Askerlik Şubesi şahsi dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin tetkikinden; 09 Haziran 1977 doğumlu olan davacının İngiltere Bobson Üniversitesi İktisat Fakültesinden aldığı diplomasinin denkliğinin, Yüksek Öğretim Yürütme Kurulunun 22 Ağustos 2000 tarihli kararı ile onaylanması üzerine, 28 Ağustos 2000 tarihinde askerlik kararı aldırmak üzere Sarıyer Askerlik Şubesi Başkanlığına müracaat ettiği ve Kasım 2001 yedek subay celp dönemine sevkinin planlandığı, ancak davacının isteği üzerine sevk dönemi öne alınarak Kasım 2000 celbinde yedek subay aday adayı olarak test ve mülakat merkezine sevk edildiği, test ve mülakat neticesinde yedek subay adayı olarak ayrılan davacının 02 Aralık 2000 tarihinde tertip edildiği Tuzla Piyade Okulu Komutanlığı emrine katıldığı, buradaki eğitimi sırasında gözünden rahatsızlanarak GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde ameliyat olduğunu ve Hastane Sağlık Kurulunun 02 Şubat 2001 gün ve 26 sayılı raporu ile hakkında B/5 -F1, Sınıfı Görevini Yapamaz, T.S.K. S.Y.Y.nin K.K.Klığına ait 2 nolu Çizelgesinde (+) İşaretli Sınıflarda Görev yapması uygundur, kararı verilmesi üzerine, okuldaki eğitim süresinin 1/3ne de katılmadığı için devre kaybettiği ve 02 Şubat 2001 tarihinde geçici olarak terhis edildiği, bilahare davacının M.S. B. ASAL. Daire Başkanlığının 27 Mart 2001 gün ve ASAL : 4400-261-01/Yd.Sb.S. CST.Ks. sayılı emri uyarınca yeniden sınıflandırılarak ordu donatım sınıfına geçirildiği, Kasım 2001 yedek subay celp döneminde sevki planlanan davacının,03 Ağustos 2001 tarihinde Londra Başkonsolosluğu aracılığıyla, 29 Mayıs 2001-22 Mayıs 2006 tarihleri arasında İngilterede aldığı çalışma iznini gerekçe göstererek 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca sevk tehiri talebinde bulunduğu, davacının bu isteğinin, daha önce askerlik hizmetine başlamış olması gerekçe gösterilerek M.S. B. ASAL Daire Başkanlığının 06 Aralık 2001 gün ve ASAL: 7310 -1198-01 (Yd.Sb.S.CST Ks.) sayılı emri ile uygun görülmeyerek reddedildiği, bu emrin davacı vekiline 10 Mayıs 2002 tarihinde tebliği üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1982 Anayasasının Vatan hizmeti, başlıklı 72 nci maddesi Vatan hizmeti her Türk ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir hükmünü amirdir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ertesi seneye bırakma başlıklı 35 nci maddesi; Son yoklama sırasında aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapmayacakları anlaşılanların muamele ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır: G) Oturma ve çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir. Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan kalkanlar kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri iptal edilerek askere sevkleri sağlanır hükmünü amirdir.
1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin konulma amacı yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu olarak çalışan Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının, bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve ekonomik yararları ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini önlemektir. Buna göre, 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi çerçevesinde bir kimsenin erteleme hakkından yararlanabilmesi için: İşçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatını taşımak,
b) Oturma veya çalışma iznine sahip bulunmak,
c) Yabancı ülkelerde bulunmak, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Dava dosyası ile Askerlik Şubesi şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerden, sağlık nedeniyle geçici olarak terhis edilen davacının, İngiltere den aldığı bir iş teklifi üzerine bu ülkeye gittiği ve İngiltere Çalışma Bakanlığından aldığı çalışma izni uyarınca 29 Mayıs 2001 tarihinde bu ülkede çalışmaya başladığı, erteleme talebinde bulunduğu 03 Ağustos 2001 tarihinde de çalışmaya devam ettiği dolayısıyla 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin G bendinde aranan tüm şartları taşıdığı anlaşılmaktadır.
Ancak 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesindeki, ertesi seneye bırakma sebeplerinden yararlanılabilmesi için gerekli ilk şart, yükümlünün askerlik hizmetine başlamamış bulunmasıdır. Oysa davacı, eğitimi sonrası Askerlik Şubesine müracaat ile son yoklamasını yaptırarak askerlik kararı aldırmış, bilahare planlanan sevk döneminde test ve mülakat merkezine, ardından da Tuzla Piyade Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına katılarak askerlik hizmetine başlamış, sağlık sorunları nedeniyle geçici olarak terhis edilmiş, dolayısıyla son yoklama aşamasını geçirmiş ve askerlik hizmeti başlamış bir kimsedir. Aksine bir yorum tarzı, Türkiyede askerlik hizmetine başladıktan sonra hava değişimi raporu alanların hava değişimleri, izinli iken yurt dışına gidenlerin izinleri sırasında yurt dışında oturma ya da çalışma hakkını edinmeleri halinde askerliklerinin 38 yaşın sonuna kadar ertelenmesini gerektirir ki bunun 1111 sayılı Askerlik Kanununu ile 1076 sayılı Yedek Subay Kanununun hükümleri, sistematiği ve amacına aykırı olacağı kuskusuzdur. Davacının ülkeye dönüsünde ilk kez silah altına alınan yedek subaylar gibi test ve mülakat merkezine sevk edilmeyip doğrudan ordu donatım yedek subay okuluna yedek subay adayı olarak sevk edilecek olması da bu görüşümüzü doğrulamaktadır. Bu itibarla davacının, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi hükümlerinden yararlanması mümkün görülmediğinden, davalı idarece tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi incelendiğinde, yurt dışında oturma ve çalışma iznine sahip olan kişilere sevk tehir hakkı konusunda takdir yetkisi tanındığı görülecektir. Ancak, idareye bu yetkinin tanınması, idarenin bu konuda keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdarenin takdir yetkisini, yasaların öngördüğü sınırlar içerisinde eşit, adil, objektif ve hizmetin gereklerine göre kamu yararı için kullanılması zorunludur.
Davacı, Tuzla Piyade Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı emrindeki askerlik eğitimi sırasında rahatsızlanmış ve eğitim süresinin 1/3ne katılmadığı için devre kaybetmiştir. Davacının, bu okulda geçirdiği sürenin askerlik hizmetinden sayılmayacağı, yeni baştan yedek subay okulunda eğitime tabi tutulacağı 1076 sayılı Kanunun 7nci maddesinin amir hükmüdür. Dolayısıyla davacı ile, davacının planladığı yeni sevk döneminde yedek subay olacak bir kimse arasında fark yoktur. Bu durumda davacının, askerlik hizmetine sevk edilecek herhangi bir yedek subay adayından farklı olduğundan söz etmek, 1111 sayılı Askerlik Kanununun ruhuna aykırı olacaktır. O halde bu durumda iken yurtdışında çalışmaya başlamış ve erteleme belgesi göndermiş davacının yurtdışı çalışma belgesine itibar edilmeyerek 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca erteleme işleminin yapılmaması hukuka uyarlı değildir. Zira bu maddedeki şartları taşıyanların son yoklamadan başka celp ve sevk gibi her türlü askerlik işleminin ertelenebileceği açıkça vazedilmiştir. Esasen yoklama kaçağı bakaya gibi durumu mevcut iken yurt dışı çalışma belgesi şubesine intikal eden mükelleflerin yaşınında uygun olması kaydı ile 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca erteleneceği açıktır. Davacının daha önce askere sevk edilmiş olmasının ertelenebilme statüsünü değiştirmeyeceği de açıktır. Aksine düşüncenin kabulü halinde davacıya firar durumunda kabul etmek gerekir ki bu da söz konusu değildir. O halde davacıya ayrı uygulama yapılması Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesinin konulma amacı ise, yurt dışında çalışan Türk Vatandaşlarının bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve ekonomik yararları, ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini önlemek olduğu dikkate alındığında, bu maddedeki tüm şartları taşıyan davacının, sırf daha önce fiilen askerlik hizmetine başlaması gerekçe gösterilerek, erteleme talebinin reddi yönünde tesis edilen işlemin amaç ve sebep unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği görüşüyle, çoğunluk kararına muhalif kalınmıştır. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy