(2368 S. K. m. 4) (YİBK 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.)
Davacı 14 Aralık 2001 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; Sarıkamış Askeri Hastanesinde kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tabip olarak görev yaptığını, Ocak 2001 tarihinde muayenehane açtığını, 2363 sayılı Kanun uyarınca baştabipliğe başvuruda bulunduğunu, kendisine mesaiden bir saat erken ayrılmasının söz konusu olamayacağının belirtildiğini, izin verilmeyerek talebinin reddedildiğini, hastanede görevli tüm personelin öğle yemeği iznini kullandıkları halde yan ödemelerini tam olarak aldıklarını, mesaiye riayet ettiğini, mesaiden kesinlikle erken ayrılmadığını, yan ödeme puanını hak ettiği düşüncesi ile muayenehane açtığını bildirmediğini, baştabipliği yapan kişinin değişmesi üzerine 17.10.2001 tarihli dilekçe ile, yeniden başvurduğunu, muayenehane açma tarihinin istenmesi üzerine aldığı belgeyi ibraz ettiğini, bu gelişmelerden sonra Aralık 2001 tarihinden itibaren maaşından re'sen kesinti yapılmaya başlandığını belirterek öncelikle yürütmenin durdurulması ve yasal dayanaktan yoksun işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM 2nci Dairesinin 23 Ocak 2002 gün ve E.2002/54 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgilerin incelenmesinde: Sarıkamış 200 Yt. Asker Hastanesi Baştabipliğinde görev yapan davacının, 9.1.2001 tarihinde muayenehane açtığı ve mesleğini serbest olarak ifa etmeye başladığı, muayenehanesini 31 Aralık 2001 tarihine kadar işlettiği, 200 Yt. Asker Hastanesi Baştabipliğinin 18.2.2002 tarihli yazısından; Ocak 2001 - Şubat 2002 tarihleri arasında hastane mesai çizelgesinin 9ncu P.Tüm.K.lığı mesai çizelgesine uygun olarak düzenlendiği ve davacının da bu çizelgeye bağlı olarak yazın 08.00 - 17.00 kışın 07.45 -16.30 saatleri arasında çalıştığı, tüm hastane personeline öğle yemek ihtiyaçlarını karşılamak üzere öğle aralığında izin verildiği, muayenehanesi olan ya da olmayan tabiplerin mesai bitimine kadar hastanede kaldıkları, özel muayenehanesi bulunan davacının hastane baştabibi değişince 2368 sayılı Kanundan faydalanmak üzere mesaiden bir saat erken ayrılma ve yan ödeme puanının kesilmesi talebinde bulunduğu, bunun üzerine Ocak 2001 tarihinden itibaren özel muayenehanede çalışması nedeniyle Aralık 2001 tarihîne kadar ödenmiş bulunan yan ödeme puanına tekabül eden miktarın maaşından kesilmesi yolunda işlem tesis edildiği ve icra kesintisi adı altında Aralık 2001 tarihinden itibaren aylığından kesinti yapılmaya başlanıldığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın esası, askeri hastanedeki mesaiye tam riayet eden davacının dışarıdaki muayenesinin açılış tarihinden itibaren kendisine verilen yan ödemelerin, mahkeme kararı olmaksızın davalı idare tarafından rızası bulunmayan davacının maaşından re' sen kesilip kesilemeyeceği hususudur.
2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanunun 1nci maddesinin 1ncl fıkrası Bu Kanunun 6 ncı maddesi ile yürürlükten kaldırılan 2162 sayılı Kanun kapsamına giren personele 1/1/1981 tarihinden itibaren 857, 926 ve 1755 Sayılı Kanunlara göre hak edilen aylık, yakacak yardımı, iş riski, iş güçlüğü, temininde güçlük zammı ve mahrumiyet yeri ödeneği ödenir. şeklinde düzenleme getirmiştir.
Aynı Kanunun 4ncü maddesi Birinci madde kapsamına giren personelden, özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine tabi olanlar, İstedikleri takdirde birinci maddede öngörülen tazminat hakkında yararlanmamak şartı ile serbest olarak çalışabilirler. Bunlara iş güçlüğü, İş riski vs teminindeki güçlük zamları veya bu mahiyetteki zamlar ödenmez. hükmünü amirdir.
Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlemi tesis ederken daha uyanık olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmektedir.
Yine doktrinde kabul edilen esaslara göre: hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olacaktır. Belli bir sürenin geçmesiyle işlem Kanuna aykırı olsa bile artık kazanılmış hak olmaktadır,
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven vs sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiye de yararlandırmak zorundadır.
Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde, Fransız hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış İdari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.
Yargıtay'ın 27.01.1973 gün ve E. 1972/6, K,1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurutu Karan ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve E.1968/8, K.1973/14 saydı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolaya anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butları, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikran, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay ve sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış dolayısıyla kişi İ!a idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.
Ne var ki gerek Danıştay gerekse Mahkememizin yerleşik İçtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60) günlük süre esası mutlak bir şekilde Kabul edilmemekte, her dosyanın ve olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir süre nin geçmesinin idari istikrar ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte, dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği yoksa, idarinin işlemini geri alması kabul edilmemekte: idari istikrar ilkesi ve sosyal hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgiler incelendiğinde, muayenehane açmak ve mesaiden bir saat erken ayrılmak için hastane baştabipliğine başvuran davacının mesaiden erken ayrılma talebi reddedildiği halde 2353 sayılı Kanunundan yararlanacağı düşüncesi ile muayenehane açtığını bildirmediği, 2368 sayılı Kanunun 4ncü maddesi amir hükmüne rağmen iş güçlüğü, iş riski ve temininde güçlük zamlarını almaya devam ettiği, davacının kolayca anlayabileceği açık hatalı işleme rağmen bu hususta davalı idareyi uyarmadığı, açık hataya dayalı hukuka aykırı işlemin davacı lehine bir hak doğurmayacağı, bu tür işlemlerin davalı idarece her zaman geri sunulabileceği, tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla; davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy