(926 S. K. m. 65)
Davacı 03 Eylül 2002 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; topçu sınıfından sağlık nedeniyle levazım sınıfına geçerek sınıf değişikliği yapıldığı sene Erzurumda yeni kurulan levazım Müdürlüğü (Sayman) aynı zamanda Lojistik Destek Birlikleri Komutanlığı (üç ay hariç) görevine atandığını ve bu görevi 14.06.1999 ile 30.07.2001 tarihleri arasında yürüttüğünü, karargâh hizmetleri yanında yiyecek, giyecek saymanlığını kapsayan geniş sorumluluğu olan bu görevde birliğin yeni kurulması yanında en kıdemli personeli olduğundan birlik komutanlığı görevinin de kendisine verildiğini, 9 ncu Kolordu Komutanlığınca hazırlanan iddianamede adının geçmesine rağmen kendisi ile ilgili bir iddia olmadığını, meslek hayatında hiç ceza almadığını, birçok takdirinin bulunduğunu, eski birliğinden bir yıl önce halen bulunduğu birliğe atandığını, soruşturmayı etkileme ihtimalinin bulunmadığını açığa alma kararı ile manevi kayıplara uğradığını, yürütmenin durdurulmasını, tesis edilen açığa alma işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 13 Kasım 2002 tarih ve GENSEK No.: 2002/2232, ESAS NO: 2002/575 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; 9 ncu Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 09.04.2002 gün ve E: 2002/30, K:2002/211 sayılı iddianamesi ile davacının 51 nci İç Güv. Tug. K.Yrd. lığı emrinde Levazım Müdürü olarak görev yaptığı Eylül 2001 tarihi ve öncesinde iddianamede belirtilen diğer sanıklarla birlikte iştirak halinde müteaddit (beş kez) müteselsilen ihtilasen zimmet suçunu islediği iddia edilerek Türk Ceza Kanununun 64/1 nci maddesi göndermesi ile Askeri Ceza Kanununun 131 ve Türk Ceza Kanununun 80 nci maddesi ile Askeri Ceza Kanununun 30/B maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesinin istenildiği, Milli Savunma Bakanlığının 25.06.2002 tarihli onayı ile davacının 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci maddesi gereğince de açığa alındığı anlaşılmıştır. 926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65 nci maddesinde açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır: -a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme kurulan kıta komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen isleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır. -b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez. -c) Bunlardan; 1.Yargılama sonunda beraatlarına, haklarındaki kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya duruşmanın tatiline veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir. -d) Hükmün aleyhe bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a) bendi hükmü uygulanır hükmünü amirdir.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65 nci maddesindeki açığa çıkarılabilirler ibaresinden, idareye bu konuda takdir hakkı verildiği kuskusuzdur. Takdir yetkisi, genellikle belirli olaylar karşısında idari makamların alabileceği kararlar arasında seçim hakkına sahip bulunduğu şeklinde tanımlanabilir. Ancak takdir yetkisinin sınırsız olmadığı, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişisel yarar arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sinirini oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı kullanılması gerekmektedir.
Mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; hakkında ağır hapis cezası gerektiren ve aynı zamanda yüz kızartıcı suçlardan olan müteselsilen ihtilasen zimmet suçundan kamu davası açılan davacının müsnet suçu; 926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 65/a maddesinde belirtilen açığa alınmayı gerektiren suç kapsamında olduğu, bu yönüyle tesis edilen açığa alma işleminin idarenin takdir yetkisine girdiği, davacıya isnat edilen müteselsilen ihtilasen zimmet suçunun oluşup oluşmayacağının ceza yargılaması konusu olup yargılama sonunda verilecek kararla belirlenebileceği, fiilin işleniş şekli, niteliği ve disiplini ihlal derecesi dikkate alınarak idarece takdir yetkisinin davacının açığa alınması yönünde kullanılmasının objektif kıstaslara uygun bulunduğu, tesis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılarak davacının iddialarına itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının açığa alınma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy