(2709 S. K. m. 72) (1111 S. K. m. 20, 28) (Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 10, 45)
Davacı, 07 Ağustos 2002 tarihinde Gaziantep İdare Mahkemesine verdiği ve 12 Ağustos 2002 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; Gaziantep Şahin bey Askerlik Şubesi Başkanlığının sevki üzerine müracaat ettiği İskenderun Deniz Hastanesindeki tetkik ve muayeneleri sonucunda, Hastane Sağlık Kurulunun, 28.02.2002 gün ve 928 sayılı raporu ile hakkında askerliğe elverişli değildir kararı verildiğini, bilahare Haziran 2002 de bu kararın askerliğe elverişlidir e dönüştürüldüğünü, oysa hastaneye ilk müracaatının TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 19 Şubat 2002 tarihinde yapılan değişiklikten önce olduğunu, hastanede gerekli teçhizatın olmaması nedeniyle rapor tarihinin geciktiğini, bundan kaynaklanan kusurun kendisine atfedilemeyeceğini belirterek, yürütmenin durdurulmasını ve Askerliğe Elverişli olduğuna dair Haziran 2002 tarihli raporun iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 25 Eylül 2002 gün ve E. 2002/634 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Gaziantep Şahin bey Askerlik Şubesi yükümlüsü olan davacının mevcut rahatsızlığı nedeniyle şubesince 11 Şubat 2002 tarihinde İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesine sevk edildiği, burada yapılan tetkik ve muayeneleri sonucunda Hastane Sağlık Kurulunun 28 Şubat 2002 gün ve 754 sayılı raporu ile hakkında; Travmatik Splenektomi Ameliyatlısı, B/45 F-13 Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği, onay için Deniz Kuvvetleri Sağlık Daire Başkanlığına gönderilen raporun davacıda mevcut rahatsızlığın, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yapılan ve 19 Şubat 2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan değişiklikler sonucu askerliğe elverişsizlik hali oluşturmadığı gerekçesiyle Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 10 Mayıs 2002 gün ve LOJ: 9062-1101-02/Sağ.D.Rp.S. sayılı yazısı ekinde onaylanmaksızın geriye iade edildiği, bunun üzerine İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesi Sağlık Kurulunca ayni gün, sayı ve teşhisli davacının askerliğe elverişli olduğuna dair ikinci bir rapor düzenlendiği, davacı tarafından askerliğe elverişli olduğuna dair raporun iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1982 Anayasasının Vatan Hizmeti başlıklı 72 nci maddesi; Vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı kanunla düzenlenir hükmünü amirdir.
Askerlik yükümlülüğüne girenlerin son yoklama işlemleri 1111 sayılı Askerlik Kanununun 20 nci maddesinde düzenlenmiş aynı Kanunun 28 nci maddesinde; son yoklamaları yapılan kimselerin askerliğe elverişli olmadığı düşünülenlerin, bu durumlarının tespiti için yoklama kurullarınca, bir hastane sağlık kuruluna gönderilecekleri belirtilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanunu, 926 sayılı TSK Personel Kanunu, 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu, 635 sayılı Uzman Jandarma Kanunu ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu gereğince Silahlı Kuvvetler mensubu olan personel ile askerlik görevi ile yükümlü vatandaşları kapsayan ve bu kişilerin Silahlı Kuvvetlerdeki görevlere uyarlık bakımından sağlık yeteneklerini tespit etmek amacıyla çıkarılmış, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde; son yoklamaları yapılan yükümlüler, askerliğe elverişli olanlar ve askerliğe elverişli olmayanlar olmak üzere gruplandırılacakları, Askerliğe elverişli olmayan yükümlülerin askere alınmayacağı raporlarının onay makamına gönderilen ve onaylanan raporların kesinleştiği, kesinleşen raporlardan birinin ilgiliye verileceği, diğerinin ise askerlik şubesindeki özlük dosyasına konulacağı belirtilmiştir.
Bu madde hükmünden de anlaşılacağı üzere, Askeri Hastane Sağlık Kurullarınca verilen askerliğe elverişlidir veya askerliğe elverişli değildir yönündeki raporlar, ancak onay makamınca onaylanması halinde kesinleşecektir.
Davacı hakkındaki 28 Şubat 2002 gün ve 754 sayılı ilk sağlık kurulu raporu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 19 Şubat 2002 tarihinde yapılan değişiklik dikkate alınmaksızın düzenlendiği için onay makamınca onaylanmaksızın geri gönderilmiş, dolayısıyla kesinleşmemiştir.
Bu bağlamda davanın çözümü, 13 Şubat 2002 tarihinde İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesinde tetkiklerine başlanan davacı hakkında, T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 19 Şubat 2002 tarihinden önceki hükümlerinin mi yoksa bu tarihte yapılan değişiklikle yürürlüğe giren yeni hükümlerinin mi uygulanacağı sorununda düğümlenmektedir.
Gerek doktrinde gerekse yargı kararlarında kabul edildiği üzere idari işlemler, işlemin yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre tesis edilirler ve bunların yargısal denetimi, tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre değerlendirilir. Kural olarak yasalar ve düzenleyici işlemler yürürlüğe girdikleri tarihten sonraki olaylara uygulanırlar. Yasanın ve düzenleyici işlemlerin hak doğurucu hükümlerinin, yürürlüğe girdiği tarihten önceki olaylara uygulanabilmesi için bu durumun yasada veya düzenleyici işlemde açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Davacının askerliğe elverişli olmadığına dair İskenderun 200 Yataklı Deniz Hastanesinin Sağlık Kurulu Raporu, 19 Şubat 2002 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 45 nci maddesinin A dilimi 9 ncu fıkrasına göre davacıda mevcut Travmatik Splenektomi Ameliyatlısı rahatsızlığı, Arızalar Listesinin A diliminde askerliğe elverişli olan hastalıklar ve arızalar arasında sayıldığı halde bu husus dikkate alınmaksızın düzenlendiği için, onay makamı olan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca onaylanmaksızın iade edilmiştir. Bir başka ifade ile davacı hakkındaki karar,
T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin yürürlükten kalkmış eski hükümlerine göre verilmiştir. Ancak, bu rapor onay makamınca onaylanmaksızın dolayısıyla kesinleşmeksizin iade edilmiş ve yürürlükte bulunan yönetmelik hükümleri çerçevesinde teşhis kısmı aynen korunarak düzeltilmiştir. Kesinleşmeyen bir sağlık kurulu raporunun davacı bakımından kazanılmış hak doğurmayacağı izahtan varestedir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, davacıya 28 Şubat 2002 tarihinde konan Travmatik Splenektomi Ameliyatlısı teşhisinin TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde 19 Şubat 2002 tarihinde yapılan değişiklik soncu Yönetmeliğin Eklerinin Açıklama Bölümünün 11 nci maddesine göre Hastalık ve Arızalar Listesinin A dilimlerin de askerliğe elverişli olan hastalık ve arızalar arasında sayılması karşısında, davacının askerliğe elverişli olduğu dolayısıyla bu yönde düzenlenen sağlık kurulu raporunun hukuka ve mevzuata uygun bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy