(211 S. K. m. 58) (1111 S. K. m. 5, 10, 35, 78, Ek m. 1, 3, 4)
Davacı ilk olarak 9 Kasım 2001 tarihinde Malatya İdare Mahkemesine verdiği ve 15.11.2001 tarihinde kayda geçen ve bilahare dilekçe reddi üzerine yenilediği ve 7 Ocak 2002 tarihinde Malatya İdare Mahkemesine verdiği ve 11 Ocak 2002 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 09 Şubat 2001 tarihinde Malatya Askeri Hastanesinden 10 gün, müteakiben Pazar günü olması nedeniyle müracaat ettiği Malatya Devlet Hastanesinden 19 Şubat 2001 tarihinde 20 gün yatak istirahati raporu aldığını, kalan 6 günlük izin süresi ile verilmeyen 2 günlük yol süresi hesaplandığında, izin süresinin bittiği, 20 Mart 2001 tarihinin, kendisinin normal terhis tarihi olan 16 Mart 2001 tarihinden dört gün sonra olduğunu, askerlik süresi bittiği halde kendisine terhis belgesi verilmediğini, aksine firari olarak arandığını öğrendiğini, bunun mağduriyetine neden olduğunu ileri sürerek, terhis belgesi verilmemesi işleminin iptalini dava ve talep etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare mahkemesi 2 nci Dairesinin 10 Nisan 2002 gün ve 2002/66 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile davacıya ait şube şahsi dosyasının incelenmesinden; davacının, 16 Eylül 1999 tarihinde 2 gün yol süresi verilerek sevk edildiği İstanbul Küçükyalı Levazım Maliye Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığına süresinde 19 Eylül 1999 tarihinde katıldığı, bilahare temel askerlik eğitimini müteakip gönderildiği 10 günlük dağıtım izni sonrası 21 Kasım 1999 tarihinde süresinde Isparta 40 nci Piyade Alay Fırın Amirliğine katıldığı, buradaki askerlik hizmeti sırasında sol dirseğindeki kırık nedeniyle Isparta Askeri Hastanesi Sağlık Kurulunun 31 Ekim 2000 gün ve 9977 sayılı raporu ile bir ay hava değişimine gönderildiği, ardından ilk kez 20 Ocak 2001 tarihinde 2 gün de yol süresi verilerek 20 gün yıllık izne gönderildiği, izni içinde rahatsızlanan davacının Malatya Merkez Komutanlığından aldığı sevk ile 09 Şubat 2001 tarihinde Malatya 200 Yt.Asker hastanesine müracaat ettiği, burada yapılan muayenesi sonucunda davacıya; Sol dirsek ve medikal egikondil kırığı tanısıyla 10 gün istirahat verildiği, davacının istirahat süresi sonu olan 19 Şubat 2001 tarihinde, bu kez sevksiz olarak Malatya Devlet Hastanesi Beyin Cerrahi Kliniğine müracaat ettiği ve kendisine Akut Lumbosiyatalji teşhisi ile 20 gün yatak istirahati verildiği, bu süre ve kalan 6 günlük izin süresini hesap eden davacının askerlik hizmet süresi bittiğinden bahisle birliğine dönmediği, birliğince firari olarak aranmaya başlandığı ve kendisine terhis belgesi verilmediği anlaşılmaktadır. 1982 Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türkün hakkı ve ödevi sayılmış, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde ya da kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceğinin veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Askerlik hizmetinin yerine getirilme usul ve esasları, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar kanununda düzenlenmiştir.
211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 58 nci maddesinde, hastalanan asker kişilerin, muayene ve tedavilerinde nasıl hareket edileceği belirlenmiş, bunların kendi kıta ve kurumlarının kadrolarında gösterilen tabiplerce muayene ve tedavi edilecekleri, kadroda gösterilen tabip yoksa, oradaki diğer kıta veya askeri kurumların tabiplerinden birisinin o da yoksa mahalli askeri tabiplerinden birisinin, askeri hastanede yoksa sırası ile hükümet, belediye veya resmi vazifeli sivil tabiplerinden birisinin bunlarda mevcut değilse serbest çalışan sivil tabiplerden birisinin kıta veya kurum tabibi olarak görevlendirilecegi, muayene ve tedavinin görevlendirilen bu tabip tarafından yapılacağı vurgulanmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 272 ve müteakip maddelerinde de Kanun hükmüne paralel düzenleme getirilmiştir.
TSK. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (33-2) nin Üçüncü Bölümünün 2 nci maddesinin (c) bendinde ilk yirmi güne kadar alınan raporlardan sonra alınacak tüm raporların geçerli olabilmesi için kesinlikle sağlık kurumlarından alınması gerektiği açıklanmıştır.
Aynı Yönergenin 12 nci maddesinde devlet hastanelerinin rapor verme yetkileri belirlenmiş, yatarak veya acil tedaviyi gerektiren trafik kazası, acil ameliyat veya müdahale ihtiyacı gibi durumlarda, makul mesafe içinde hiçbir askeri sağlık kuruluşunun bulunmaması halinde, devlet hastanesine başvurularak tedavi sonunda rapor alınabileceği, ancak bu sağlık kurulu raporunun en yakın askeri hastaneye en geç 15 gün içinde onaylatılması gerektiği, öte yandan garnizondaki askeri sağlık kuruluşlarında tetkik ve tedavi olanağı bulunmayan hastaların tetkik ve tedavileri için GATAya sevkleri esas olmakla birlikte, şayet hastanın tıbbi durumu, pratiklik, sürat ve maliyet gibi faktörler gerekli tetkik ve tedavinin garnizondaki bir sivil sağlık kurulusunda devlet ve üniversite ya da Sosyal Sigortalar hastanelerinde yapılmasının daha kabili tatbik olacağı sonucunu veriyorsa, hastanın başvurduğu hastane ve garnizon koordinatör baştabibi ile koordine edilerek sivil sağlık kuruluşlarına sevkedileceği, tedavi sonunda alınan raporun askeri hastanece onaylanacağı açıklanmıştır. Raporlarla bağlı kalarak ne gibi hallerin askerlik hizmetinden sayılacağı 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 78 nci maddesinde düzenlenmiş, muvazzaflardan hava değişimine gidenlerin ancak üç aylık hava değişiminde geçen sürelerinin askerlik hizmetinden sayılacağı hükme bağlanmıştır.
TSK. Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi (33-2) nin o maddesinin (b) bendinde, istirahat sürelerinin sağlık izin süresinden sayılacağına değinilmiştir.
Konuyla ilgili Anayasal ve yasal nitelikli kurallara bakıldığında askerlik hizmetinin bir yükümlülük olduğu görülecektir. Nitekim 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrası, 10 ncu maddesinin 4 ncü bendinin (A/ a, b, e, f) alt bentleri, aynı maddenin (B/ a, b, c, d, e, f, g, h) alt bentleri, 5 nci, 6 ncı, 7 nci bentleri, 35 nci maddenin 1 nci fıkrasının (G) bendi, Ek-1 nci maddesi, Ek-3 ncü, Ek-4 ncü maddelerinde askerlik hizmeti yükümlülük hizmeti olarak nitelendirilmiştir. Askerlik hizmeti bir yükümlülük olduğuna göre, örneğin hava değişiminde olduğu gibi hangi hallerin muvazzaflık hizmetinden sayılacağı, hangilerinin sayılmayacağının, herhangi bir duraksamaya yer vermeyecek şekilde yine kanunla düzenlenmesi gerekir.
Davacının istirahat sürelerinin raporlarla kanıtlandığı görülmekle birlikte, mevzuatımızda asker kişilerin, muayene tedavilerinin önemi gözetilerek, özel biçimde düzenleme yapıldığı bir gerçektir. O nedenle istirahati gerektiren rahatsızlık gerçekten var olmalı ve mevzuatta öngörülen usul ve esaslara uygun olarak alınacak raporlarla kanıtlanmalıdır. 20 Ocak 2001 tarihinde 2 gün de yol süresi verilerek 20 gün izinli olarak Malatyaya gönderilen davacının; 08 şubat 2001 tarihinde Malatya Merkez Komutanlığınca Malatya 200 Yataklı Asker hastanesine sevk edilerek, 09 şubat 2001 tarihinde bu hastaneden aldığı raporun, yukarıda izah olunan mevzuat hükümlerine uygun olduğu konusunda tereddüt yoktur.
Davacıya Malatya Devlet hastanesinden verilen 20 günlük istirahat raporunun Garnizon Komutanlığından sevk olunmadan alındığı, raporun ayni yerde bulunan askeri Hastaneye onaylatılmadığı anlaşılmakta ise de; resmi bir sağlık kurumun alınmış tabip raporu olması, Askeri Yargıtayın tabip raporlarının aksi sabit oluncaya kadar geçerli sayılması gerektiğine ilişkin yerleşik kararları karşısında bu raporun da geçerli olduğu kabul edilebilir. Ancak, davacının Malatya Devlet Hastanesinden aldığı raporun geçerli olduğu kabul edilse bile, davacının bu son raporunun bitiminden sonra birliğine dönmediği, bu eyleminden dolayı izin tecavüzü suçundan arandığı anlaşılmaktadır. İstirahatinin bitiminde birliğine dönmemesinin geçerli bir mazerete dayalı olup olmadığı hangi tarihte dönmesi gerekirken ne zaman birliğine katıldığı, suç kastinin bulunup bulunmadığına ilişkin hususların araştırılıp değerlendirilmesi Askeri Mahkemelerin görevine girmektedir. Bu durum karşısında davacı birliğine dönmeden yargılanıp beraat etmeden, davalı idarece hakkında terhis belgesi düzenlenmesi mümkün değildir.
Bu nedenlerle; davacıya terhis belgesi verilmemesi işleminde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşıldığından;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy