(2709 S. K. m. 125) (AYİM 2. D. 06.03.1996 T. 1995/596 E. 1996/156 K.) (AYİM 2. D. 15.04.1998 T. 1998/50 E. 1998/293 K.)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacıların yakını Onb. Erdem KIZILKAYA'nın birliğine katılışından bir hafta sonra pusu merzii görevi ile görevlendirildiği, görevin devamı sırasında timin gerisinde kaldığı, taşıdığı tüfek ile çene altından ateş etmek sureti ile intihar ettiği, olay hakkında 2 nci Taktik Hv.K.K.As.Savcılığınca yapılan soruşturmada müteveffanın yorgunluk ve bölgeye intibak edememesinin verdiği bunalım sonucu intihar etmek kastı ile hareket ederek kendini vurduğu ve meydana gelen ölüm olayında müteveffa dışında herhangi bir şahsa atfedilebilecek kusur bulunmadığı belirterek Kovuşturmaya Yer Olmadığına karar verildiği, sözkonusu olayın cezai ve idarenin tazmin sorumluluğunu doğurmadığı, idarenin kendi eyleminden doğmamış zarardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, olay konusunun hizmet gereklerinden değil davacının bünyesel rahatsızlığından kaynaklanması nedeniyle zarar ile idare arasında illiyet bağı bulunmadığı için kusursuz sorumluluk ilkesi gereği tazminat istenemeyeceği, yasal dayanaktan yoksun davanın reddi yönünde karar verilmesi gerektiği savunulmuştur.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacının otopsi raporuna, arkadaşlarının beyanlarına ve ilgili tabipçe imzalanmış 21.09.1998 tarihli Ameliyat kağıdı başlıklı rapora göre müteveffanın bıçakla yaralanması sonucu göğüs bölgesinde oluşan kesinin ameliyatla dikildiği, göğüs alt bölgesinden göbeğine kadar kesi izi bulunduğu, yeni görevine katıldıktan sonra 11.09.2000 günü yapılan muayenede birlik tabibine ve sair zamanlarda arkadaşlarına nefes darlığı çektiğini ve zorlandığını beyan ettiği, tabip muayene defterinde de Akciğerlerinden geçirilmiş ameliyat ve böbreklerde taş tanısının ve hastaneye sevk kaydının mevcut olduğu, gerek otopsi raporunda, gerekse diğer kayıtlarda, bıçak yarasının akciğeri ne derecede etkilediği, bu arızanın askerliği elverişsiz kılacak seviyede olup olmadığı yahut en azından bazı hizmetlerden muaf tutulmasının gerekip gerekmediği hususunda bir bilgi ve bulgu bulunmamakla birlikte; 27.05.2000'de askere sevk edilen onbaşının asıl birliğine katılışının üzerinden henüz bir hafta geçmeden ve muhtemelen bölgeye ve yeni hizmetine intibakı sağlanmadan göreve yollandığı, idarenin ajanlarının müteveffanın sağlık durumunu gözetmeden hizmette kullanması ile müteveffanın askerlik ve çevre şartlarına dayanamayarak intiharı arasında doğrudan ve uygun bir illiyet bağı kurulamamakta, yani intihar idarenin ajanının fillerinin zorunlu bir sonucu değilse de; askere alınırken sağlığının hizmete elverişli olup olmadığının tespit etmemek ve ilk muayene sonucu hastane yerine göreve sevk etmek suretiyle hizmetin iyi ve gereken bir şekilde işlenmediği, bunun da müteveffayı bunalıma ittiği, ajanını ehil suretti yetiştirmediği gibi tam olarak denetim ve gözetim tesis edemeyen idarenin ölenin kusuruna göre az da olsa kusuru bulunduğu, eğer müteveffa intihardan önce rahatsızlanıp vaktinde tedavi edilmeseydi nasıl sorumlu olacaksa, bu olayda da idarenin sorumlu tutulması ve davacıların zararlarını tazminle yükümlü kılınması gerektiği, zira illiyet bağının kesilmiş sayılması için zararın, yani ölüm olayının kısmen değil, tümüyle hizmete yabancı unsurlardan doğması gerektiği, davacı baba Ayten KIZILKAYA ile Anne Safiye KIZILKAYAya uğradığı maddi zararları gidermek maksadıyla kendilerine yapılan ve yapılacak ödemeler ve ölenin kusuru da dikkate alınmak suretiyle bilirkişiye tespit ettirilecek bir miktarın yasal faiziyle birlikte maddi tazminat, davacı anne, baba ile kardeşler Nuran, Nevin, Emel ve Erdinç KIZILKAYAya duydukları acı ve üzüntüyü karşılamak üzere takdir olunacak bir miktar yasal faiziyle birlikte manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilmesinin uygun olacağı yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, davacının istemi üzerine, 13 Şubat 2002 Çarşamba günü Saat: 09.15'de davacı Ayten KIZILKAYA, Safiye KIZILKAYA, davacı vekili Av. Yılmaz KIYAK, davalı idare Haz. Av. Ahmet GÜMÜŞ, AYİM Savcısı Hak.Yb.Celal IŞIKLAR'ın iştirakiyle açık duruşma yapılıp, Raportör Üye Hak.Kd.Alb.H. Hasan MUTLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dara dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 15 Ağustos 2001 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkillerinin çocuğu kardeşi olan P. Onb. Erdem KIZILKAYA'nın ŞIRNAK/Silopi 23.P.Tug.K.lığı 1.P.Tb.2.Bl.K.lığında askerlik hizmetini yapmakta iken 11.09.2000 günü Bl.K., tarafından pusu eğitimi için görevlendirildiğini, saat 19.00 civarında Tk.K.Mu.Atğm Enver YALNIZ komutasında görev yerine hareketten sonra nefes darlığı hastalığı olan Onb.KIZILKAYA'nın arkadaşlarının ikazına rağmen onlara yetişemeyip geride kaldığını, aralarındaki mesafenin açıldığını, saat 20.30 civarında iken bir el silah sesi duyulduğunu, müteveffa onbaşının, arkadaşları tarafından yatar vaziyette ve ölü olarak bulduklarını, As. Savcılık tarafından yapılan soruşturmada müteveffanın mevcut hastalığı sebebiyle arazide yürürken aşırı zorlanmaların dolayı geride kaldığı bir sırada bir anlık bunalım sonucu silahını ateşleyerek kendini vurmak suretiyle ölümüne sebep olduğu kanaatine varıldığının, ancak, sağlık problemini aktardığı tabip tarafından uyarılmasına rağmen müteveffayı operasyonda görevlendin Bl.K. P.Yzb.Süleyman GÖNÜLTAŞ hakkında Görevi Suiistimal suçundan dolayı iddianame düzenlenerek 2.Tak.Hv.K.K.lığı Askeri Mahkemesinde dava açıldığını, P. Onb. Erdem KIZILKAYA'nın ölümü olayında idarenin ajanı olan Bl.K.nın hizmetti gereğine uygun hareket etmediğini, ajanını ehil surette yetiştirmeyen idarenin hizmet kusurunun söz konusu olduğunu, Anayasa'nın 125 nci maddesi gereğince idarenin doğan zararı tazminle sorumlu olduğunu, davalının ön karar başvurusundan sonra 60 gün geçmesine rağmen cevap vermemesi üzerine değişen ekonomik şartlar göz önüne alarak tazminat miktarının yükseltilmesinin hukuka ve mantığa aykırı olmadığını beyanla, baba Ayten KIZILKAYA ve Anne Safiye KIZILKAYAya ayrı ayrı 8.000.000.000 TL. maddi 5.000.000.000 TL. manevi, dört kardeşin her birine ayrı ayrı 1.000.000.000'er milyar TL. manevi olmak üzere toplam 30.000.000.000 TL. maddi ve manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; müteveffa P.Onb.Erdem KIZILKAYA'nın 1980/2 tertip olarak acemi birliğindeki eğitimini müteakip 23.P.Tug.K.lığına katılış yaptığı, daha sonra Eylül ayının ilk haftasında Şırnak/Silopi'deki 23P.Tuğ.K.lığı 1.P.Tb.2.Bl. K.lığına emrine verildiği, buraya katılışından bir hafta kadar sonra 11.09.2000 tarihinde bir takımla beraber Kelesilip bölgesinde geceleyin pusu mevzii görevi verildiği, saat 19.00'da Mu.Atğm.Enver YALNIZ komutasında 2 Km mesafedeki görev yerine doğru intikale başladıkları, silahların yarım dolduruşta ve emniyette olduğu, yolun yansında verilen molada müteveffa onbaşının bir arkadaşına tıkandığını ve yürüyemeyeceğini söylediği, tekrar yürüyüşe geçip tepenin yamaçlarına çıkmaya başladıklarında müteveffa ile iki erin geride kaldığı, müteveffanın silahını taşımaya yardımcı olmak için yapılan tekini kabul etmediği, geride kalmasından dolayı tekrar çağıran çavuşa böyle askerliğin anasını sinkaf ederim, siz gidin ben gelmiyorum, sigara içeceğim, bana ateş verin şeklinde cevap verdiği, çavuşun alttan alarak tekrar yanına çağırmasına rağmen buna icap etmediği ve takımdan koptuğu, saat 20.30 civarında aksi yönde tepeden inen diğer takım elamanlarının bir el silah sesi duyması üzerine sesi çıkmayan müteveffanın aranmasına başlandığı, onbaşıyı yamacın aşağısında yatar vaziyette ve başı kanlı halde bulduklarında halen yaşamakta olduğu, ancak 5 dakika kadar sonra nabzının durduğu, çevrede yapılan araştırmada sırasıyla yamaçtan aşağıya doğru takımdan 100 metre kadar mesafede müteveffanın hücum yeleği ile arka çantasının, 1 m. kadar aşağısında onbaşının silahıyla kendisini vurduğu noktanın bu noktadan 2-2.5 metre mesafede ayrı yerlerde emniyeti açık ve tek atış vaziyetteki tüfek ile boş kovanın, 10 metre kadar aşağıda ise cesedin bulunduğu, müteveffanın kendisini vurduğu yerden 75 derecelik eğim bulunan daha aşağıdaki noktaya yuvarlandığının tahmin edildiği, balistik incelemede boş kovanın müteveffaya ait sağlam ve arızasız tüfekten atıldığının tespit edildiği, yapılan otopsiye göre merminin çene altından girerek kafa içinden geçip oksipital bölgeden çıktığı, dolayısıyla onbaşının ateşli silah yaralanmasına bağlı kalp ve solunum durması sonucu öldüğünün anlaşıldığı, kendisini vurmasına yol açacak sebep ve etkenler araştırıldığında müteveffanın çevresine sık sık yakındığı, 11.09.2000 tarihinde diğer erlerle birlikte birlik tabibi tarafından genel muayenesinin yapıldığı sırada beyanlarına dayanılarak deftere Akciğerlerinden geçirilmiş ameliyat ve böbreklerde taş tanısıyla Diyarbakır Askeri Hastanesine Sevki Uygundur kaydının yapıldığı, ayrıca tabibin Bl.K.nına telefon ederek rahatsızlığı netleşinceye kadar onbaşının operasyonlara çıkarılmamasının uygun olacağını söylediği, görev esnasında geride kaldıktan sonra duyduğu silah sesi üzerine kendisiyle muhatap olan çavuşun Bu çocuk herhalde kendini vurdu şeklinde söz sarfettiği dikkate alınarak intibak güçlüğünün yanı sıra yorgunluk ve bir anlık bunalım sonucu intihar ettiği sonucuna varıldığı, buna bağlı olarak tabibin ikazına rağmen müteveffayı göreve gönderen Bl.K. hakkında Sair surette Memuriyet Görevini Suiistimal suçundan dolayı askeri mahkemede dava açıldığı, tüm bu olayların dosyadaki bilgi ve belgelerle uyumlu olarak 2 nci Tak.Hv.K.K.lığı As. Savcılığının müteveffanın ölümü hakkındaki 13.03.2001 tarih ve 2001/82-129 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararı ile Bl. K. hakkında Memuriyet görevini suiistimal suçundan dolayı düzenlenen 20.04.2001 gün ve 2001/620-222 sayılı iddianamede de aynı şekilde izah edildiği, yakınlarının ölümünden dolayı davacıların vekilleri aracılığıyla maddi ve manevi tazminat talebiyle 22.05.2001 'de bir dilekçe ile MSB. lığına maddi ve manevi tazminat talepli davayı açtıktan anlaşılmıştır.
Anayasanın 125/son'uncu maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esasa göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin hali doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ile kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkesine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması şarttır. İlliyet bağının kesilmiş sayılması için de zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir.
AYİM uygulamasında askerlik hizmeti esnasında idarenin ajanlarının dövmesi, sövmesi veya başka surette fena muamelede bulunmasından dolayı geçirilen bunalım sonucu intiharlarda idarenin hizmet kusurunun bulunduğuna hükmedilmekte (AYİM 2.D,05.11.1997, 1996/950-1997-857; 2.D, 13.04.1994, 1993/160/1109; 2.D, 20.04.1988, 86/174-88/117); buna karşılık yukarıda belirtilenler dışında psikolojik sorunları olsun olmasın herhangi bir sebeple intihar halinde idarenin sorumluluğunun olmadığı kararlaştırılmaktadır. (2.D, 06.03.1996, 1995/596-1996/156; 2.D, 15.04.1998, 1998/50-293).
Somut olaya bakıldığında; arkadaşı P.Er Ramazan ARTUÇ'un, müteveffanın zaman zaman kendi kendisini jiletlediğine dair beyanlarına ve otopsi raporunda mevcut ameliyat gereği dışındaki kesi izlerine dayanılarak salt Psikolojik sebeplerle ve bölge şartları ile askerlik hizmetinin mahiyetinden kaynaklanan güçlüklere dayanamayarak intihar ettiği, bu sonucun doğmasında erin rahatsızlığına rağmen göreve gönderilmesinin direk ve zorunlu bir etkisinin bulunmadığı, dolayısıyla ölenin kendi eylemi ve kusuru karşısında idarenin sorumluluğundan söz edilemeyeceği söylenebilir.
Bununla beraber, birlik doktoru tarafından akciğerlerinde geçirmiş ameliyat ve böbreklerde taş tanısı konan müteveffayı göreve gönderen birlik komutanı Yzb. Süleyman GÖNÜLTAŞ hakkında memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçundan yapılan yargılama sonunda Diyarbakır 2 nci Taktik Hava Kuvvetleri Komutanlığının 05.11.2003 tarih ve Esas No:2003/61, Karar No.2003/662 sayılı hükmü ile Memuriyet nüfuzunu suiistimal suçunun oluşabilmesi için, üst rütbeli bir kişinin olumlu veya olumsuz keyfi davranışı ile başkalarının (astının) haklarına karşı, mevzuatın ön gördüğü hallerden başka bir şekilde hareket etmesi gerekmektedir. Müteveffa P.Onb. Erdem KIZILKAYA'nın sanık P.Yzb. Süleyman GÖNÜLTAŞ'a nazaran ast rütbede olduğu kuşkusuzdur. Tbp. Atğm. Ali SEYHAN tarafından böbreklerinde taş ve geçirilmiş akciğer ameliyatı teşhis edilerek Diyarbakır'a sevk edilen müteveffanın konvoy gününe kadar normal faaliyetlere iştirak ettirildiği, 1.P.Tb. K.lığının 25.02.2001 tarihli yazısından anlaşılmaktadır. Bu çerçevede sanığın müteveffanın haklarını ihlal eden bir hareketinin bulunduğu yahut mevzuata aykırı hareket ettiğini söylemek mümkün değildir. Keza müteveffanın göreve çakamayacak halde olduğuna ilişkin herhangi bir tespit yahut bir doktor raporu da bulunmamaktadır. Bu hususta müteveffanın normal olarak göreve çıkmasına engel bir rahatsızlığının olmadığını ortaya koymaktadır. Kaldı ki, müteveffa Tbp. Atğm. Ali SEYHAN tarafından kendisinde tespit edilen ve Diyarbakır Askeri Hastanesine sevk edilen rahatsızlık nedeni ile de vefat etmiş değildir. Bu da müteveffanın normal görevine devam etmesinde herhangi bir sakınca bulunmadığına ilişkin temayülleri destekler nitelikte olduğundan atılı suçun sanık yönünden unsurları itibariyle oluşmadığı kanaatine varılarak beraati cihetine gidilmiş ve aşağıda şekilde hüküm tesis olunmuştur. denilmek suretiyle P.Yzb. Süleyman GÖNÜLTAŞ'ın beraatine karar verilmiştir. Kararda belirtildiği üzere müteveffanın intihar etmesi ile birlik doktoru tarafından konan teşhis arasında hiçbir bağ bulunmamaktadır. Başka bir deyişle müteveffa böbreklerindeki taş veya akciğer yetmezliğinden vefat etmemiş, bünyesel kaynaklı psikolojik bunalım sonucu intihar etmiştir. Bu durumda idarenin, zarar doğuran eyleminden sorumlu tutulması mümkün görülmemiştir. Öte yandan müteveffanın iradi hareketiyle intihar etmesi karşısında kusursuz sorumluluktan söz etmek de mümkün görülmeyerek davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri, bilirkişi ücreti dahil) DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 4.920.000 TL (DÖRTMİLYONDOKUZYÜZYİRMİBİN TL.) başvurma harcı ile 6.610.000 TL. (ALTIMİLYONALTIYÜZONBİN TL.) esastan ilam harcı toplamı 11.530.000 TL. (ONBİRMİLYONBEŞYÜZOTUZBİN TL.)'nın davacılar üzerinde bırakılmasına, bu miktarın davacılar tarafından peşin yatırılan 409.920.000 TL. (DÖRTYÜZDOKUZMİLYONDOKUZYÜZ YİRMİBİN TL)'dan mahsubu ile kalan 398.390.000 TL. (ÜÇYÜZDOKSANSEKİZMİLYONÜÇYÜZDOKSANBİN TL.) harcın istemi halinde DAVACILARA İADESİNE,
4. Dava duruşmalı görüldüğünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maddi tazminat miktarı üzerinden nisbi, manevi tazminat yönünden maktu olarak hesap edilen 2.380.000.000 TL. avukatlık ücretinin DAVACILARDAN ALINARAK, DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,
13 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy