(353 S. K. m. 243)
Davacı 14 Ağustos 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Emre itaatsizlikte israr suçu nedeniyle 61.Mot.P.A.Drs.Mahkemesince hakkında verilen 10 günlük göz hapsi cezasının kanuna aykırı olduğunu, bu cezanın yazılı emirle bozulmasını sağlamak için MSB.lığına yaptığı başvuruya karşılık olarak MSB.As.Ad.Isl.Bşk.lığı tarafından disiplin mahkemesine ait dava dosyasının Silahlı Kuvvetler Arşiv Yönergesi gereğince imha edildiği için bu istemi hakkında yapılacak bir işlem bulunmadığı şeklinde bir cevap verildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, Arşiv Yönergesine göre Askeri Mahkemece verilen mahkumiyet kararı ile sonuçlanan dava dosyalarının işlemden kalkmasından sonra 35 yıl daha saklanması gerektiğini, kendisinin mahkumiyetine ilişkin dosyanın ise Yönergeye aykırı olarak 5 yıl sonra imha edildiğini, idarenin hatasının kendisine yüklenemeyeceğini, As.Ad.Isl.Bsk.lığı tarafından kendisine olumlu yada olumsuz bir cevap verilmesi gerekirken yapılacak işlem bulunmadığı şeklinde bir cevap verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek bu işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı hakkında 61.Mot.P.A.Drs. Mahkemesinin 26 Haziran 1995 tarihli kararı ile Emre İtaatsizlikte Israr Suçundan 10 gün göz hapsi cezası verildiği ve davacı bu karara itiraz etmediğinden kesinleştiği ancak ceza zaman aşımına uğradığından infaz edilmediği, davacı 8 Ocak 2002 tarihli Ege Ordu Komutanlığı üst yazısı ekindeki dilekçesi ile MSB. As.Adl.Isl.Bşk.lığından, bu kararın bir çok özlük haklarını engellediğini bu nedenle yazılı emir ile bozma yoluna gidilmesini istediği ancak davacı hakkındaki 61.Mknz.Mot.P.A.K.ligi Disiplin Mahkemesinin 1995/106 esas sayılı dosyanın 61.P.A.K.ligi Disiplin Mahkemesinin 11 Haziran 2002 gün ve Drs.Sb. 2002/175 sayılı yazısı ile Silahlı Kuvvetler Arşiv Yönergesi (MY71-1(A)) 2 nci Bölüm ç (3) maddesi uyarınca teftiş görüp beş yıllık bekleme süresi dolduğundan imha edildiğinin bildirilmesi üzerine MSB.lığı As.Adl.Isl.Bşk.lığınca bir işlem yapılamayacağının davacıya 19 Haziran 2002 tarihinde bildirildiği, davacı bilahare hakkındaki dava dosyasının bir suretinin birliği komutanlığından temin edip talebini yenilemesi üzerine MSB.lığı As.Adl.Isl.Bşk.lığının 4 Temmuz 2002 tarihli yazısı ile davacının gönderdiği dava dosyası suretleri içerisinde duruşma tutanakları olmadığı ve bu belgelerin yazılı emre konu olabilecek, dava dosyası niteliğinde olmadığından Bakanlıkça yapılacak bir işlem bulunmadığının bildirilmesi üzerine davacının bu işleminin iptalini talep ve dava ettiği anlaşılmaktadır.
Hukuksal değerlendirmeyi doğru olarak yapabilmek için öncelikle dava konusunun ne olduğunu doğru tespit etmek gerekmektedir. Davanın konusu davalı idarenin savunmasında belirttiği gibi disiplin mahkemesince verilen cezanın iptali istemi değildir. Davalının dilekçelerinden açıkça anlaşıldığı üzere davanın konusu davacının disiplin mahkemesince verilen cezanın yazılı emirle bozulması istemine karşılık olarak MSB.As.Adl.Isl.Bşk.lığınca verilen dava dosyasının imha edilmiş olması nedeniyle yapılacak işlem bulunmadığı şeklindeki cevabıdır.
Silahlı Kuvvetler Arşiv Yönergesi (MY71-1(A)) 2 nci bölüm ç (3) maddesi Disiplin Mahkemelerine ait teftiş görmüş dosya, soruşturma ve davalar ile adli evrak beş yıl süre ile çelik dolaplarda muhafaza edilir. Beş yıllık bekleme süresi sonunda imha edilir. hükmünü amirdir.
477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kanunun 40 ncı maddesi Disiplin Mahkemeleri tarafından verilip kesinleşmiş bulunan hükümlerde kanuna aykırılık bulunduğunu öğrenen Genelkurmay Başkanı, Askeri Yargıtaya başvurması için Askeri Yargıtay Başsavcısına yazılı emir hususunda Milli Savunma Bakanından istemde bulunur. Bu istem üzerine veya ayrıca Milli Savunma Bakanı Disiplin Mahkemelerince verilip kesinleşmiş bulunan hükümlerde kanuna aykırılık bulunduğunu öğrenirse, Askeri Yargıtay başvurması için Askeri Yargıtay Başsavcısına yazılı emir verir. Bu hususta yazılı emir ile ilgili Askeri Mahkemeler Kurulusu ve Yargılama Usulü Kanunundaki hükümler uygulanır. Su kadar ki, Askeri Yargıtay isin disiplin mahkemesinin görevini aştığı sonucuna varırsa hükmü bozarak dava dosyasının yetkili ve görevli mercie gönderilmesine karar verir. Bu halde yeniden yapılacak inceleme ve kovuşturma sonucuna göre gereken karar verilir. Disiplin mahkemesi tarafından verilen ve yerine getirilen cezalar yeniden verilecek cezadan indirilir. hükmünü amirdir.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kurulusu ve Yargılama Usulü Kanunun 243 maddesi Askeri Mahkemelerden verilen ve Askeri Yargıtay da incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde kanuna aykırılık bulunduğunu öğrenen Milli Savunma Bakanı, o kararın veya hükmün bozulması için Askeri Yargıtaya başvurması için Askeri Yargıtay Başsavcısına yazılı emir verebilir. Bu emirde bozulmayı gerektiren sebepler gösterilir. Askeri Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri yazar ve dosyayı Askeri Yargıtay Başkanına verir. Askeri Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı veya hükmü bozar. Askeri Mahkemenin davanın esasini da çözülecek şekilde verdiği hükümlerin bu suretle bozulması ilgili kimselerin aleyhine etki yapmaz. Bozulma bu kimselerin lehine olduğu takdirde aşağıdaki işlemler yapılır; A) Yerinde görülen bozulma sebepleri hükümlü olan kimselerin cezasını tamamıyla kaldırması gerekiyorsa Askeri Yargıtay, önce hükmolunan cezanın çektirilmemesini kararında ayrıca yazar. B) Yerinde görülen bozma sebepleri hükümlünün cezasının tamamıyla kaldırılmasını gerektirmeyip daha hafif bir cezasını uygulanmasını gerektiriyorsa Askeri Yargıtay uygulanması gereken cezanın ne olduğunu kararında gösterir.
Eğer, bozma davanın esassını çözmeyen kararlara dahil ise yeniden yapılacak inceleme ve soruşturma sonucuna göre gerekli karar verilir. hükmünü amirdir.
Yazılı emir ile bozma kurumu 353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunuyla düzenlenmiş ve Askeri Yargıtaydan geçmeksizin kesinleşen mahkeme kararların denetiminin sağlanması için öngörülmüş olan bir kanun yoludur. Yazılı emir ile bozma kanun yolu ile ilgili olarak yürütülen faaliyetlerin yargı fonksiyonuna dahil olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Milli Savunma Bakanının ilgili kişilerin yazılı emir yolu başvurusu üzerine bu talebi değerlendirildikten sonra vereceği olumsuz cevabin ya da yazılı emir yoluna başvurma kararının da yargısal fonksiyona dahil olduğu açıktır. Zira Milli Savunma Bakanının vereceği olumlu ya da olumsuz karar ceza hukuku ve ceza muhakemesi hukuku alanında bir değerlendirmeyi gerektirmekte, sonuçlarını da ceza hukuku alanında doğurmaktadır. Oysa davacının yazılı emir yoluna gidilmesi talebiyle MSB.lığına başvurması üzerine talebin esası hakkında henüz hiçbir değerlendirme yapılmadan, dava dosyasının imha edilmiş olması nedeniyle yapılacak bir işlem bulunmadığı şeklindeki cevabı yargısal işleminden ayrı ve henüz yargısal fonksiyon aşamasına geçilmeden önce tesis edilen bir idari işlem olduğu değerlendirilmiştir. Bu nedenle, dava konusu edilen As.Adl.Isl.Bşk.lığı cevabının yargısal fonksiyona dahil olmayan idari işlem olduğu kabul edilmiştir.
Bu durumda, davacı hakkında 26 Haziran 1995 tarihinde 61.Mot.P.A. Disiplin Mahkemesinde Emre İtaatsizlikte Israr Etmek suçundan verilen 10 gün göz hapsi cezasına ait dava dosyasının beş yıllık bekleme süresi sonunda Silahlı Kuvvetler Arşiv Yönergesi (MY71-1(A)) 2 nci bölüm ç(3) maddesi uyarınca imha edilmesi nedeniyle davacının talebi hakkında değerlendirme yapma, yazılı emir yoluna gitme ya da gitmeme yönünde bir karar verme yetkisinin münhasıran Milli Savunma Bakanına ait (şahsına sıkı sıkıya bağlı) olduğu halde MSB.As.Adl.Is.Bsk.lığı tarafından Bakanlıkça yapılacak bir işlem bulunmadığı belirtilerek tesis edilen işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının Disiplin Mahkemesi kararının yazılı emri ile bozulması istemine karşı verilen Bakanlıkça yapılacak bir işlem bulunmadığına ilişkin işlemin İPTALİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy