(1111 S. K. m. 35) (Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik m. 4, 6, 12)
Davacı vekili, 29 Ocak 2002 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 07.01.1989 tarihinde Irak-Bağdatta Güris Makine ve Montaj Sanayi Anonim Şirketinde işçi olarak çalışmaya başladığını, 14.01.1989-14.01.1990 ve 14.01.1990-14.01.1991 tarihleri arasında çalışma izni, 21.01.1989-06.01.1991 tarihleri arasında da oturma iznine sahip olarak 1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesi gereğince erteli iken 1111 Sayılı Kanunun Ek:1 nci maddesi gereğince dövizle askerlik yapmak için Bağdat Büyükelçiliğine yaptığı başvuru kabul edilerek 10.000 Mark dövizi yatırarak Burdur 58.Top. Er Eğt. K.lığı emrinde 14.06.1990-14-08.1990 tarihleri arasında iki aylık temel eğimini yaparak terhis edildiğini ihbarlar nedeniyle yapılan taramada müvekkilinin yurt dışında kaldığı sürenin fiilen bir yıldan az olması nedeniyle yeniden askere sevk edilmesi işleminin idari istikrar ilkesine aykırı olduğundan bahisle dövizli askerlikten yararlandırılma işleminin geri alınarak yeniden asker edilmesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 13.02.2002 tarih ve GENSEK NO:2002/160, ESAS NO:2002/94 sayılı kararı ile kabul edilmiş, bu karara davalı idare tarafından itiraz edilmesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Dairesinin 24 Nisan 2002 tarih ve GENSEK NO:2002/160, ESAS NO:2002/94 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararının kaldırılarak, davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması talebi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 29 Mayıs 2002 tarih ve GENSEK NO:2002/160, ESAS NO:2002/94 sayılı kararı ile red edilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile şube şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 01 Ocak 1983 tarihinde askerlik çağına giren davacının 01 Şubat 1984 tarihli öğrenci durum belgesiyle askerliği ertesi yıla bırakılmış, 29 Eylül 1988 tarihinde 01 Ekim 1989 tarihine kadar yurtdışına çıkmasında sakınca bulunmadığına dair Askerlik Durum Belgesi aldığı, 30 Haziran 1989 tarihinde Anadolu Üniversitesi İş İdaresi Bölümünden mezun olan davacının 1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesi gereğince 21 Ağustos 1994 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 22 Şubat 1990 tarihinde T.C.Bağdat Büyükelçiliğine yaptığı başvurunun kabul edilerek, 14 Haziran - 14 Ağustos 1990 tarihleri arasında iki ay süreli temel askerlik süresini Burdur 58.Top. Er Eğt. K.lığında tamamlayarak geçici terhis edildiği, ödeme yükümlülüğünü tamamlamadan yurda kesin dönüş yaptığı, fiilen bir yıl süre ile Irakta kalmadan dövizle askerlik başvurusunun alındığı tespit edildiğinden dövizli askerlik kapsamından çıkartılarak tabi olduğu statüde kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere yeniden askere alınmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava, oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az bir yıl süre ile Bağdatda işçi sıfatıyla çalıştığından bahisle dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılarak 14.06.1990-14.08.1990 tarihleri arasında iki aylık temel askerlik eğitimini ve döviz ödemesini yaparak
14.08.1990 tarihinde kesin terhisi onaylanan davacının, kesin terhisinden 12 yıla yakın bir süre geçtikten sonra Kanunda öngörülen Oturma ve çalışma müsaadesine sahip olarak en az bir yıl süreyle işçi, işveren sıfatı veya herhangi bir meslek ya da sanatı icra etmek üzere yapancı bir ülkede bulunmak koşulunu taşımadığı halde, gerçeği yansıtmayan belgeler temin ederek idareye sunduğu ve idareyi yanılttığından bahisle dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığı görülmektedir. Davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka uygunluk denetimi yapılırken öncelikle davacı hakkında tesis olunan dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılma işleminin sakat olup olmadığı, mevzuat hükümleri doğrultusunda yapılıp yapılmadığı, davacının Kanunda öngörülen şartları taşıyıp taşımadığının tespiti gerekmekte olup bu tespitinde işlemin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Kanun ve diğer mevzuat hükümleri dairesinde yapılması gerekmektedir. Anayasanın 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakki ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak yabancı ülkelerde bulunan Türk Vatandaşlarının askerlik hizmeti ile ilgili olarak 1111 Sayılı Askerlik Kanununa farklı hükümler getirilmiş bulunmaktadır.
1111 Sayılı Askerlik Kanuna 20.03.1980 gün ve 2299 Sayılı Kanunla eklenen EK-1 nci maddesi ile dövizli askerlik hizmetinin esasları düzenlenmiştir, bu madde de 22.10.1981 gün ve 2539, 27.06.1984 gün ve 3031, 12.10.1988 gün ve 3478, 21.05.1992 gün ve 3802 Sayılı Kanunlarla değiştirilerek bu günkü halini almıştır.
Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuruda bulunduğu ve temel askerlik eğitimini yaptığı dönemde yürürlükte bulunan mevzuat 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 3478 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi ile 09.08.1985 tarih ve 85/9103 Sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul edilerek yürürlüğe konulan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliktir.
1111 Sayılı Kanunun 3478 Sayılı Kanunla değişik EK-1 nci maddesi; Oturma veya çalışma iznine sahip olarak, en az bir yıl süre ile yabancı bir ülkede, işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icar etmek üzere bulunan, 1111 Sayılı Askerlik kanunun ile 1076 Sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Konsolosluklar aracılığıyla Askerli Şubelerine başvurmaları halinde 10.000 Batı Alman Markı veya karşılığı kadar Yönetmelikle belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden başlayarak 32 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve iki aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları suretiyle, vatan ödevini yerine getirmiş olurlar. hükmü amir olup, 4 ncü fıkrasında ise her ne sebeple olursa olsun Kanundan faydalanmak için gereken şartları, yükümlülüğünü tamamlamadan kaybedenlerin bu madde hükümlerinden yararlanamayacağı hüküm altına alınmıştır. Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmelik in 4 ncü maddesinde dövizle askerlik hizmetinden faydalanabilme şartlarının sayıldığı, bu şartlardan birinin de oturma veya çalışma iznine salip olarak, en az bir yıl süreyle yabancı bir ülkede isçi olarak devamlı çalışma şartı olduğu, yönetmeliğin 6/a maddesinde Dövizle askerlik hizmetinden faydalanma ile ilgili bu Yönetmelikte yazılı şartları taşımayanların dövizle askerlik hizmetinden yararlanamayacaklarının belirtildiği, Yönetmeliğin 12 nci maddesinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen isçilerin bağlı bulundukları Türkiye Cumhuriyeti Konsolosluklarına müracaatlarında ibra edecekleri belgelerin;
1. Bulunduğu yabancı ülkelerin resmi makamlarından alınmış oturma veya çalışma izin belgesi,
2. İşverence onaylanmış hizmet akit belgesi sureti; şayet yerel Kanunlara göre yazılı hizmet akdi yapılmamışsa isçilik sıfatını kanıtlayan işverence düzenlenmiş belge,
3. En az bir yıl süreyle, yabancı ülkede çalıştığını belirten işveren tarafından tanzim edilmiş belge,
4. Herhangi bir is yerinde çalışmayarak işsizlik sigortası alanlar, işsizlik sigortası ödeyen makamlardan işsizlik sigortası aldıklarını gösterir belge,
5. Pasaport.
olduğunun belirtildiği,
Davacı öncelikle dövizle askerlik hizmetini yaptığı tarihte yürürlükte olan 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci madde ve yönetmelik hükümlerinde fiilen bulunmak şartının aranmadığını, fiilen bulunmak şartının 1992 tarihinden sonra 3802 Sayılı Kanunla kurulduğunu iddia etmiştir.
Gerekçesinde de açıklandığı gibi 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci maddesinin amacı yurt dışında Türk Vatandaşlarının askerlik hizmetlerini yerine getirmek üzere yurda getirilmeleri ve uzun süre islerinden uzak kalarak yurt dışındaki işlerini kaybetmelerini önlemektir.
Yabancı ülkede oturma veya çalışma iznine salip olarak bulunanların bir yıl süre ile fiilen oturup oturmayacakları hususunda dövizli askerlik hizmetini düzenleyen 1111 Sayılı Kanununun EK-1 nci maddesinin ilk metninde açık bir ifade bulunmamakta ise de; devamlılık unsurunun aranacağı Kanun gerekçesinden anlaşılmaktadır. Mahkememizin emsal davalardaki İçtihatlarında bu yöndedir. 1111 Sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinin 21.05.1992 gün ve 3802 Sayılı Kanun ile yapılan değişikliğinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanabilmek için fiilen oturma şartının arandığı açıkça belirtilmiş olup Kanun Koyucunun bu husustaki iradesinde açığa kavuşturulmuştur.
Yabancı ülkede fiilen bir yıl süre ile bulunmak demek, 365 gün yabancı ülkeden hiç ayrılmamak anlamına da gelmez. Oturma veya çalışma iznine salip olan kişi bir yıl içinde makul sürelerde örneğin izin, istirahat ve tatil günlerinde yurda girip çıkabilir. Bu makul sürenin ne kadar bir süreyi kapsadığı 1111 Sayılı Kanunun 3847 Sayılı Kanunla değişik metninde belirtilmemiştir. Bununla beraber 1111 Sayılı Kanunun 01.06.1992 tarih ve 3802 Sayılı Kanunla değişik EK- nci maddesinin 3 ncü fıkrasında bu makul süre her takvim yılının yarısını geçmeyeceğini öngörmüş bulunmaktadır.
Öncelikle çözümlenmesi gereken husus, Bağdatta 07 Ocak 1989 tarihinden itibaren oturma ve çalışma müsaadesi alarak Güris Makine ve Montaj Sanayi Anonim Şirketinde çalışmaya başlayan davacının geçekten 07 Ocak 1989-22 Şubat 1990 tarihleri arasında Bağdattaki işyerinden makul süreler dışında ayrılıp ayrılmadığı ve davacının Bağdatta çalışıyor gözüküp fiilen yurt içinde olup olmadığının tespitidir.
Davacının yabancı ülkede çalışmaya başladıktan sonra kaç kez yurda girip çıktığı, Irakta ve Türkiyede ne kadar süre kaldığı hususlarının öncelikle pasaport ile ispat edilebileceği kuskusuzdur. Davacıya ait TR-D No:136902 seri numaralı pasaport kayıtlarında 07 Ocak 1989 tarihinde çıkış, 18 Mart 1989 tarihinde giriş yapıp 2 ay 11 gün yurt dışında kalmış, 08 Nisan1989 tarihinde çıkış, 15 Mayıs 1989 tarihinde giriş yapıp 1 ay 7 gün yurt dışında kalmış, 11 ağustos 1989 tarihinde çıkış, 22 Ağustos 1989 tarihinde giriş yapıp 11 gün yurt dışında kalmış, 17 Kasım 1989 tarihinde çıkış, 27 Kasım 1989 tarihinde giriş yapmış, 10 gün yurt dışında kalmış ve 19 Şubat 1990 tarihinde çıkış, 26 Şubat 1990 tarihinde giriş yapıp dövizle askerlik için müracaat ettiği 22 Şubat 1990 tarihine kadar 3 gün yurt dışında kalmış, toplam 4 ay 12 gün yurt dışında kaldığı anlaşılmıştır.
İdare, hukukumuz açısından bir kamu görevi niteliğinde bulunan askerlik mükellefiyetinin yerine getirilmediğini resen ve her zaman tespit edebileceği gibi; bağlı yetki gereği, askerlik ödevini kanuna uygun bir şekilde ifa etmeyen her yükümlünün askerlik hizmetine tabi tutulmasını sağlamak durumundadır. Davacı tarafından öne sürülen idari istikrar ilkesi, yasaya aykırı bir işlemin üzerinden belli bir süre geçtikten sonra yarattığı sonuçların korunması anlamına gelmekle birlikte kişisel ve ağır kusurunun veya ilk bakışta anlaşılabilecek hataların ürünü olan idari işlemler ilgililere hak bahsetmez. Bu sebeple, askerlik gibi kamusal bir ödevle ilgili olarak, kanunda aranan şekilde ve süreyle yurt dışında kalmadığı ve idareyi yanılttığı anlaşılan davacı hakkında tesis edilen dövizle askerlik hizmeti statüsünde askerlik yapmış sayılma işleminde idari istikrar ilkesinden söz edilemez. Somut olayımızda, davacının 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesindeki şartları taşımadan dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığı, bu nedenle işlemin hukuka açıkça aykırı olduğu tartışmasızdır. O nedenledir ki tesis olunan idari işlemin geri alınmasında idari istikrar prensibine aykırılık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını taşımadığından, tabi olduğu statüde askerlik hizmetini yapması asil olduğundan, dövizle askerli statüsünden çıkarılma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE, (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy