(2709 S. K. m. 125)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacıya uygulanan ameliyat sonrası gelişen komplikasyonlara rağmen el fonksiyonlarında ameliyat öncesiyle kıyaslandığında bir kayıp olmadığı, ampute parmaklarda kısaltma yapılmadığı, aktarılan doku kısmı kaybedilmiş olsa dahi parmak fonksiyonlarında bozulma olmadığı, kemikleri tutturmak için kullanılan tel süturların ömür boyu vücutta kalabildiği ve herhangi bir sorun oluşturmadığı, hastanın parmak uçlarındaki his kaybını değerlendirmek için erken olduğu, sinir yara iyileşmesinin oldukça yavaş olduğu ve uzun zaman aldığı ve bu şikayetlerin değerlendirilebilmesi için en az iki yıl süre geçmesi gerektiği ve sonuç olarak davacıya bilgisi ve isteği doğrultusunda operasyon yapıldığı ve ameliyat sonrası el fonksiyonlarında bir kayıp oluşmadığı ve böylece idarenin objektif sorumluluk veya hizmet kusuru ilkesi uyarınca hukuki sorumluluğunun bulunmadığı, bu sebeple davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunmasının gerektiği bu nedenle davacıya, uygun tıbbi işlemlerin, tedavi ve ameliyatların gereği gibi ve zamanında yapılıp yapılmadığının, hekim hatasının bulunup bulunmadığı sorununun tıp ilmi yönünden teknik olarak aydınlatılmasının gerektiği, bu nedenle davacı ile ilgili tüm tedavi, revir ve hastane kayıtlarının temini ile bunlar nazara varsa bir hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı açısından ehil bir bilirkişiye başvurularak rapor tanzim ettirilmesinin gerekli olduğu, temin edilecek bilirkişi raporuna göre, ortada işgücü kaybına neden olacak bir maluliyet olduğunun zararın hizmet kusurundan kaynaklandığının tespit edilmesi halinde davanın kabulüyle bilirkişiye tespit ettirilecek miktarın maddi, ayrıca çekilen acı ve ızdırabı unutturmaya yönelik olarak takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat olarak ödenmesine, aksi takdirde davanın reddine, ayrıca davacının geçirdiği iki ameliyat sonrası sol elin tamamında veya operasyona tabi tutulan sol el ikinci parmak ucunda duyu ve hareket kaybının oluşup oluşmadığı konusunda belirti bir süre geçtikten sonra görüş bildirilebileceğinin belirtilmesi halinde davanın erken açılmış dava niteliği kazanacağından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddine karar verilmesinin uygun olacağı yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, davalı Milli Savunma Bakanlığının İstemi üzerine 28 Ocak 2004 Çarşamba günü saat.09.30'da davacının yokluğunda, davacı vekili Av. Dolunay GÜLER, davalı İdareyi temsilen Hazine Avukatı Ahmet GÜMÜŞ ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Savcısı Dz.Hak.YzB. Ahmet SİVAS'ın iştirakleriyle açık duruşma yapılıp, Raportör Hak.Bnb. Şakir AYTAŞ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekilleri, 28 Ağustos 2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin askerlik hizmetine başlamadan önce 1998 yılında sol elinin pres makinesinin altında kalması sebebiyle sol el 2. ve 3. parmaklarına amputasyon uygulandığını, bu operasyon sonrası müvekkilinin enjeksiyon pres işinde çalışmaya devam ettiğini, askerlik hizmetini yerine getirirken sol elinde geçirdiği ameliyat sonucu askerliğe elverişsiz olduğu yönünde rapor verileceği kendisine iletilince müvekkilinin GATA Plastik Cerrahi Kliniğinde 11.06.2002 tarihinde Parsiyel toe to hand operasyonu geçirdiğini, fakat bu ameliyat sonrası müvekkilinin elinde iyileşme olmadığı gibi sol elinde duyu ve hareket kaybı meydana geldiğini ve ayrıca sağ ayak ikinci parmak kaybına da yol açtığı bu nedenle müvekkilinin enjeksiyon pres işini yapamaz duruma düştüğünü ve işsiz kaldığını, ayrıç elindeki his kaybı ile ayak parmağının kaybı ve elindeki iyileşmeyen morluk ve yara izleri nedeniyle derin üzüntü duyduğunu, evlenmek ve evini geçindirmek hayallerinin sekteye uğradığını, idarenin müvekkilinin maddi ve manevi zararlarını hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk prensibi gereğince tazmin borcu olduğunu belirterek olay tarihinden işleyecek faiziyle birlikte 15 milyar TL, maddi, 5 milyar TL, manevi tazminatın ödenmesine, adli yardım istemlerinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi, AYİM 2 nci Dairesinin 20 Ağustos 2003 tarih ve Gensek No:2003/1788, Karar No:2003/135 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacının gördüğü tedavilere ilişkin GATA'dan getirtilen tedavi evraklarının incelenmesi neticesinde; davacının askerlik hizmeti öncesi 1998 yılında sol el 2. ve 3. parmaklara orta falanks seviyesinden distal amputasyon uygulandığı, askerlik hizmetini yerine getirirken sol elindeki parmak eksikliğini düzeltmek için GATA Plastik Cerrahi Polikliniğine başvurduğu ve 22.03.2002 tarihinde GATA Plastik Cerrahi Kliniğine yatırıldığı ve 11.06.2002 tarihine operasyon randevusu verilerek 05.04.2002 tarihinde birliğine taburcu edildiği, 10.06.2002 tarihinde ayaktan ele parmak transferi ameliyatı için GATA Rastik Cerrahi Kliniğine yatırılan davacıya 11.06.2002 günü genel anestezi altında sağ ayak 2. parmak parsiyel toe flebi ile sol el 3. parmak rekonsrüksiyonu operasyonu uygulandığı ve operasyon sonrası oluşan venöz dolaşım bozukluğu nedeniyle nakledilen parmakta kısmı nekroz gelişmesi üzerine 17.07.2002 tarihinde tekrar ameliyata alındığı, bilahare GATA Sağlık Kurulunun 24.07,2002 gün ve 7366 sayılı raporu ile C-25 SMK 1,5 ay hava değişimi verilerek taburcu edildiği, hava değişimi sonrası 10.09,2002 tarihinde yeniden GATA Plastik Cerrahi Kliniğine yatırılan davacıya yara iyileşmesi tamamlanmadığı için GATA Sağlık Kurulunun 11.09.2002gün ve 10099 sayılı raporu ile yeniden 1,5 ay hava değişimi verildiği, hava değişimi sonrası davacının 25.12.2002 tarihinde GATA Plastik Cerrahi Kliniğine başvurduğu ve 3 ay süresince ağır spor faaliyetlerinden muaf tutulması önerilerek kıtasına gönderildiği ve 09.04.2003 tarihinde normal terhise tabi tutulduğu anlaşılmıştır.
Davacı vekili, dava dilekçesinde ameliyat İçin ele yerleştirilen tel süturlar nedeniyle sol elde duyu ve hareket kaybı oluştuğunu ve ayak parmağında kayıp meydana geldiğini ve ayrıca müvekkilinin sol elinde iyileşmeyen morluk ve yara izleri bulunduğunu, yapılan tıbbi operasyonun başarısızlıkla sonuçlandığını iddia ve beyan etmiştir.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise parmağın alındığı yerde sınırlı estetik görünüm bozukluğu dışında hiçbir fonksiyonel sorun gelişmediğini, parmak ucundaki duyu kaybını değerlendirmek için en az iki yıllık bir süreye gerek olduğunu ve el fonksiyonlarında ameliyat öncesine göre bir kayıp bulunmadığını, GATA'nın 26 Eylül 2003 tarih ve PLAST.CERR.. 9034-51-03/291 sayılı raporuna dayandırarak savunmada bulunmuştur.
Davacı vekilinin iddia ve beyanları ile davalı Milli Savunma Bakanlığının savunmasında belirttiği hususların açığa kavuşturulması için, tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Davacının gördüğü tedaviler ve ameliyatlara ilişkin tüm tıbbi evrakları ilgili hastahaneden getirilerek dava dosyası ile birlikte re'sen tıbbi bilirkişi olarak seçilen Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik Rekonstüriköf ve Estetik Cerrahisi Ana Silim Dalı Öğretim Üyeleri Prof. Dr. Kenan ATASAY, Prof. Dr. Cemalettin ÇELEBİ ve Prof. Dr. Seynan CENETOĞLU'ndan oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek, davacının geçirdiği operasyonu, tanı ve tedavilerinin tıbbi çerçeveler içerisinde yapılıp yapılmadığı, tanı ve tedavide gecikme, ameliyatlarda ve sonrası bakımlarda hata, ihmal veya herhangi bir kusur olup olmadığının, ameliyat sonrasında meydana gelen komplikasyonun hatalı ameliyat veya tedavi sonucunda oluşup oluşmadığının, davacının iddialarının tıbbi açıdan değerlendirilmesi istenilmiştir.
Re'sen seçilen bilirkişiler tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 26.01.2005 tarihli raporda; davacının askerliğe sol elinde (dominant olmayan) 2 ve 3 ncü parmaklarının orta falanklarının proksimali seviyesinden ampute olarak girdiği, bu durumun elde belirti bir fonksiyon kaybına neden olduğu ve günümüzde en geçerli tedavisinin aynı elin daha az kullanılan sağlam parmaklarından (pafisizasyon) veya ayak parmaklarından birinin (toe to hand), 2 ve 3 ncü parmak eksiğini tamamlayacak şekilde transfer edilmesi olduğu, davacı için ikinci seçeneğin daha uygun görüldüğü, GATA Plastik ve Rekontitlktif Cerrahi Kliniğinin de bu yöntemi tedavi olarak seçtiği ve başarıyla gerçekleştirdiği, ancak şartların en iyi olduğu ve ekibin cerrahi sırasında en başarılı olduğu durumlarda dahi serbest doku transfer ameliyatlarında dünya genelinde arzu edilmeyen ama engellenemeyen sorunlara bağlı olarak, sonuç başarısızlıkları söz konusu olabileceği, bu tür komplikasyonların, ameliyat ekibinin bilgi ve beceri eksikliğine bağlanamayacağı, bu hastada venöz dolaşım bozukluğuna bağlı nakledilen doku kaybedildiği, kaybedilen doku debride edildikten sonra sol el 3 ncü parmak amputasyon güdüğündeki açık yaranın (dosyadan anlaşıldığı üzere) bir deri grefti ile kapatıldığı, hastanın son durumunda; ameliyatları sonrasında sol elinde kemik eksiğinde bir artış olmadığı, 2 nci parmakta fonksiyon ve duyu kaybı olmayıp, ameliyat öncesine göre değişiklik olmadığı, 3 ncü parmakta ise PIP ekleminde (ilk boğum ile orta boğum kalıntısı arasında eklem) ameliyat öncesi ile karşılaştırıldığında hareketsizlik geliştiği, parmağın amputasyon güdüğüne konulan greft alanında da yine ameliyat öncesi ile karşılaştırıldığında duyu kaybının mevcut olduğu, sağ ayak ikinci parmağının olmadığı, sağ ayak dorsal yüzde 11 cm'lik skar dokusu bulunduğu, sol uyluk ve sol kol ön yüzde greft alınan bölgelerde skar dokularının mevcut olduğu, sonuç olarak; sol el 3 ncü parmakta PIP eklemi hareketsizliği ve güdükteki deri grefti bölgesi duyu kaybının kesin durumunun son ameliyatından en az M yıi sonra kati olarak tespit edilebileceği, iki yılsonunda hemen tema yakın düzelmesi beklenen bu sorunların bu süre içerisinde hastanın az da sol elini kullanmada zorluk yaratacağı, sağ ayaktaki parmak kaybı ve skar dokusu belirgin bir fonksiyon kaybı yapmaz iken görünüş olarak orta derecede estetik kusuru sayılabileceği, sol uyluk ve sol koldaki greft donör alanlarına ait skar dokularında fonksiyon kaybı oluşturmayıp sadece estetik açıdan önemli olduğu, bu ameliyat sonrası hastanın yukarıda özetlenen kalıcı izlerinin oluştuğu, yapılan ameliyatın çok ağır, özel beceri gerektiren ve ancak cerrahi ekibinin özverisi ile gerçekleştirilebilen bir ameliyat olduğu, cerrahi ekibin böyle bir ameliyatı başarıyla gerçekleştirdiği ameliyat sonrası ortaya çıkan bu sorunun bilgi ve beceri eksikliğine veya ameliyat sonrası bakım yetersizliğine bağlı olmayıp operasyonunun tüm dünyada kabul edilen ve olabileceği beklenen komplikasyonlarından biri sonucu olduğuna dair tıbbi kanaat belirtilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından; bilirkişi heyetinin davacının sağlık raporlarında yer alan tıbbi durumu açıklamak dışındaki davanın sonucunu etkilemeye yönelik, cerrahi ekibin hiç kusuru olmadığı yönündeki beyanlarını kabul etmediklerini, bilirkişilerin tamamen cerrahi ekibi korumaya yönelik davranarak görüş belirtiklerini, yapılan operasyonda eklenen canlı dokunun eklendiği yerde canlılığını yitirmesi halinde bir uygulama hatasının varlığının kabul edilmesinin gerektiğini, beceriye bağlı olarak yapılan cerrahi operasyonun başarısız olmasının ameliyat ekibinin başarısız olması anlamına geldiğini, bilirkişilerin yapılan cerrahi operasyon sırasında cerrahi ekibi bizzat gözlemlemiş gibi kesin ifadelerle yaptıkları bu incelemeyi kabul etmediklerini belirterek itirazda bulunulmuştur.
Tıp ilmine uygun olarak düzenlenen tıbbi bilirkişi raporu heyetimizce yeterli görülerek davacı vekilinin itirazlarına itibar olunmamıştır.
İdare Hukuka ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin haili doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan bir illiyet bağının bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile tıbbi bilirkişi raporu dikkate alınarak; davacının tıbbi operasyon geçirmesine neden olan rahatsızlığının oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesirinin bulunmadığı gibi, yapılan tedavi, ameliyat ve bakım hizmetlerinde idareye yüklenebilecek herhangi bir ihmal ve hata bulunmadığı, idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir durumun bulunmadığı dolayısıyla tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı ve bu nedenle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Mehmet ÖNCEL'in, maddi ve manevi tazminat istemiyle açtığı DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri ve bilirkişi ücreti dahil) DAVACIYA YÜKLETİLMESİNE,
3. Dava adli yardımlı görüldüğünden resmi posta pufu kullanılmak suretiyle sarf edilen ^1,50 YTL. (OTUZSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,
4. Dava adli yardımlı görüldüğünden, davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu gereğince 11,97 YTL (ONBİR YENİ TÜRK LİRASI DOKSANYEDİ YENİ KURUŞ) başvurma harcı ile 16,09 YTL. (ONALTI YENİ TÜRK LİRASI DOKUZ YENİ KURUŞ) esas ilam harcı toplamı olan 28,06 YTL, (YİRMİSEKİZ YENİ TÜRK LİRASİ ALTI YENİ KURUŞ) harcın DAVACIDAN ALINMASINA,
5. Dava duruşma) görüldüğünden, hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden nisbi ve maktu olarak hesap edilen 2.410,00 YTL. (İKİBİNDÖRTYÜZON YENİ TÜRK ÜRASI) avukatlık ücretinin DAVACIDAN ALINARAK, DAVALİ İDAREYE VERİLMESİNE,
6. GATA Komutanlığı Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve 1000+200 Yataklı Eğitim Hastahanesi Baştabipliğinin 07 Temmuz 2004 tarihli Hizmete özel gizlilik dereceli yazısıyla gönderilen tedavi evraklarının gönderilişindeki gizlilik derecesiyle bu makama İADESİNE,
7. Davalı Milli Savunma Bakanlığının Savunması ekinde Hizmete Özel gizlilik derecesi ile gönderilen belgelerin aynı gizlilik derecesi ile İADESİNE,
16 MART 2005 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Tıbbi bilirkişi raporu ile GATA'nın 26 Eylül 2003 tarihli raporu dikkate alınarak davacının geçirdiği tıbbi operasyon sonucunda parmak uçlarındaki his kaybının değerlendirilebilmesi için sinir yarasının iyileşmesi için gerekli olan en az iki yıl beklenmesinin gerekli olduğu, iki yılın sonunda yapılacak tıbbi değerlendirme sonucunda geçirilen operasyon nedeniyle bir zararın oluşup oluşmadığı tespit edildikten sonra istem hakkında karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy