(2709 S. K. m. 157) (1602 S. K. m. 20)
Davacılar vekili, 27 Haziran 2002 tarihinde İstanbul 2 nci İdare Mahkemesi Başkanlığı ve 3 Temmuz 2002 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili P.Teğmen ....................in esi ....................in 14.07.2000 tarihinde GATA Haydarpaşa Asker Hastanesi Doğum Kliniğinde dünyaya getirdiği oğulları ....................in doğum hanede vakum aleti bulunmamasından ve doktor hatasından dolayı hasarlı ve arızalı olduğunu, halen yürüyemeyen, konuşamayan ve desteksiz oturamayan davacı küçüğün Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 5.7.2001 ve 20.11.2001 tarihli raporlarına göre % 80 oranında çalışma gücü kaybının bulunduğunu ve tedavi gördüğünü, kısa boylu annenin normal doğuma müsait olmayan bir kalça yapısına sahip bulunmasına ve kilo fazlasına rağmen normal doğum yaptırıldığı gibi çocuğun 45 dakika çıkımda bekletildiğini, doktor hatasından dolayı idarenin hizmet kusurunun bulunduğunu belirterek her üç müvekkiline ayrı ayrı maddi ve manevi tazminat ödenmesi talep etmektedir.
1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 ncü maddesinde davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu kurulumuzca incelenmiştir.
Anayasanın 157 nci maddesinde; Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiştir. 1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 25.12.1981 günlü ve 2586 sayılı kanunda değişik 20 nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlem veya eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi ve askerî hizmete ilişkin bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş bulunması gereklidir.
1602 Sayılı Kanununun değişik 20 nci maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi sayılmaktadır.
Davacılardan asker kişi baba ile asker kişi olmayan annenin, 14.07.2000 tarihinde GATA Haydarpaşa Asker Hastanesi Doğum Kliniğinde doğan küçük ....................in rahatsızlığından dolayı kendi adlarına asaleten ve asker kişi olmayan oğulları adına velayeten işbu tazminat davasını açtıkları anlaşılmaktadır.
Dava konusu eylemin askerî hizmet veren bir sağlık kurumunda gerçekleştiği ve her ne kadar davacı baba ....................in asker kişi olduğu anlaşılmakta ise de; davacılardan anne ....................in ve küçük ....................in asker kişi sıfatını taşımadığı belirlenmiştir.
Eylemin asker kişiyi ilgilendirmesinden maksat, eylemin bir asker kişiye yönelmesi, zarar verici etkiyi bizzat bir asker kişinin beden ve/veya mal varlığı alanında meydana getirmesidir. Somut olayda zarara yol açan idari eylem doğrudan davacı asker kişiye değil, sivil kişi olan küçük ....................a yöneldiği aşikardır.
Bu surette, eylemden zarar görenin 1602 sayılı AYİM Kanununun değişik 20 nci maddesinde belirtilen asker kişilerden olmadığı ve eylemin asker kişiyi ilgilendirmesi şartının gerçekleşmediği görülmekle, davanın Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin değil, Genel İdari Yargının görev alanına ait bulunduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan sebeplerle;
1. Davada Genel İdari Yargı görevli bulunduğundan 1602 sayılı AYİM Kanununun 20, 44/a ve 45/A maddeleri gereğince DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, ....................................
19 ŞUBAT 2003 tarihinde Başkan Hak. Kd. Alb. Osman ŞİMŞEKin karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasanın 157 nci maddesi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. hükmünü taşımakta ayrıca 1602 Sayılı Kanunun 2568 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına, askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay askeri öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlardır. 21 nci maddesinde ise 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı açılacak iptal ve tam yargı davalarında doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karara bağlanacağı hükmü yer almaktadır.
Anayasanın 157 ve 1602 sayılı Yasanın 20 ve 21 nci maddelerine göre davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülebilmesi için,
a- Uyuşmazlığın askeri hizmete ilişkin idari eylem ve işlemden doğması,
b-Uyuşmazlık konusu idari eylem ve işlemin asker kişileri ilgilendirmesi,
Koşullarının bir arada gerçekleşmesi yeterlidir.
Davamıza konu olan idari eylemin gerçekleştiği Gülhane Askeri Hastanesi, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kuruluş ve kadrolarında yer alan, askeri hizmet ifa eden bir askeri kurumdur. Askeri personeli ve bunların hak sahibi yakınlarını muayene ve tedavi ettiği sırada ifa ettiği hizmette askeri hizmettir. Bu hastane personelinin asker kişileri ve hak sahibi yakınlarını muayene ve tedavisi, askeri hizmeti düzenleyen kurallara ve askerlik hizmeti düzenleyen kurarlara ve askerlik hizmetinin gereklerine göre yapılmaktadır. Bu bakımdan subay olan davacının eşinin muayenesi de bir askeri hizmet olup olay bir askeri hizmetin ifası sırasında doğmuştur. Esasen olayın askeri hizmete ilişkin bir idari eylemden doğmadığına dair iddia ve uyuşmazlıkta bulunmamaktadır.
Subay, askeri memur ve astsubayların ailelerinin Silahlı Kuvvetler Sağlık hizmetlerinden yararlanabilmeleri, 211 sayılı İç Hizmet Kanununun 69 ncu maddesine göre mümkün olabilmektedir. Esinin Gülhane Askeri Hastanesinde muayene olabilmesinin sebebi davacının asker kişiliğidir. Bu muayene sırasında meydana gelen sakat doğum olayından davacı doğrudan zarar görmüştür. Sakat doğum olayı davacının asker kişiliğine bağlı bir eylemden doğmuştur. Sakat doğumla ilgili ceza davası askeri mahkemede görülecektir. Bu bakımdan uyuşmazlığın konusu idari eylemin askeri kişileri ilgilendirilmesi koşuluda gerçekleşmiştir.
Kaldı ki, 1602 sayılı Kanununun 2568 sayılı Kanunla değişik 24 ncü maddesinde, kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan ötürü, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, sadece bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır. denilmektedir. Bu hüküm de geçen Kişiler, sözcüğüyle öncelikle asker kişilerinin kastedildiği kuskusuzdur. Bu maddeye göre de bu davada görevli mahkeme Askeri Yüksek İdare Mahkemesidir.
Ayrıca İç Hizmet Kanunu ile Yönetmelik hükümlerine göre sosyal hizmetlerden yararlanan, askerlik gereklerine uymak, zorunda bulunan asker kişilerin bakmakta yükümlü oldukları eş, çocuk, ana gibi kişilerin askeri hizmetlerden yararlanırken uğrayacakları zararlar üzerine açacakları tazminat davalarında, 1602 sayılı Kanunun 2568 sayılı Kanunun 24 ncü maddesindeki Kişilerin kapsamına gireceğini kabul etmek gerekir.
Nitekim Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri birlik içindeki bir yüzme havuzunda, kendi isteği ile yüzdüğü sırada havuzun vanalarının açık bulunması sebebiyle boğulan bir astsubayın oğlunun ölümü nedeniyle, ana ve baba ile kardeşleri tarafından açılan davada kendini görevli sayarak davayı çözümlemiştir.
Keza, Silahlı Kuvvetlerde görevli bir Devlet memurunun oğlunun, askeri araç tarafından ezilmesinden ana ve babası tarafından açılan davada da kendini görevli kabul edip davayı sonuçlandırmıştır.
Açıklanan nedenlerle, P.Tğm. .................... tarafından, eşinin Gülhane Askeri Hastanesindeki doğum sırasında çocuğun sakatlanması sebebiyle açılan tam yargı davasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmesi gerektiği inancında olduğundan görevsizlik kararına karşıyım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy