(1602 S. K. m. 20, 21 ) (2709 S. K. m. 125) (AHİS m. 8, 9, 10, 11, 14, 15)
Davacı 11 Temmuz 2002 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesine verdiği ve 17 Temmuz 2002 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle; 30 Ağustos 2000 tarihinde mezun olduktan sonra sağlık muayeneleri sonucunda pilot adayı sıfatıyla uçuş eğitimi görmeye hak kazandığını, hayatta kalma- kurtulma, parasiyel, SF.260/D pervaneli uçak, T-37 B/C eğitimlerini 6 ayda tamamladıktan sonra jet pilotu olarak yetiştirilmek üzere seçildiğini, T.38 filoda (tekamül filo) görevlendirildiğini, bu uçakta yalnız uçmaya dört sortisi kaldığını, eğitime devam ederken 30 Nisan 2002 günü saat 20.00de sularında kız arkadaşını görmek üzere üsten izinsiz olarak ayrıldığını, geri dönerken araçla kaza yaptığını, bunun için 7 gün oda hapsi cezası verildiğini, Üs Çavuş Kıymetlendirme Kurulunun hakkında uçuştan çıkarma kararı aldığını, sebebinin kendisine söylenmediğini, iyi bir uçucu olduğunu, mükerrer disiplinsizliğin söz konusu olmadığını, gençliğin verdiği heyecan nedeniyle bir anlık gaflet sonucu kışlayı izinsiz terk etmesi nedeniyle verilen kararın ağır olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasını ve yasal dayanaktan yoksun işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 26 Temmuz 2002 gün ve E.2002/41 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belge ve bilgiler incelendiğinde; davacının teğmen olarak Hava Harp okulundan mezuniyetini takiben 11 Eylül 2000-29 Ağustos 2000 tarihleri arasında hayatta kalma ve kurtulma kursunu basari ile bitirdiği, 18 Aralık 2000-22 Aralık 2000 tarihleri arasında katıldığı SF-260D Uçak Temel Kursu Pilot Teknik Eğitim kursunu tamamladığı, 2 Temmuz 2001-10 Temmuz 2001 tarihleri arasında T-378/C Temel PW UTE kursunu başarıyla bitirdiği, 26 Şubat 2002-6 Mart 2002 tarihleri arasında T-3BA Temel Pilot UTE kursunu bitirdiği görülmektedir. Son görev yaptığı 2nci Ana Jet Üssü Uçuş Eğitim Mrk K.lığı emrinde pilot olarak görevli iken izinsiz olarak üssü terk etmesi sonrasında bir trafik kazası yapması üzerine emre itaatsizlik suçundan 7 gün oda hapsi cezası aldığı, başka bir cezasının ya da uçuşla ilgili kanaatlerin bulunmadığı görülmüştür. Davalı idarenin savunmasına esas olarak belgelerin incelenmesinde davacının mesleki eğitiminin de yetersizliği dile getirilmekte ve uçuş öğretmenlerinin bazı kanaatlerinin menfi olduğu görülmektedir.
Davacının 24 Temmuz 2001 tarihinde üsten ayrılarak lojmanlar bölgesine gitmesinden dolayı savunmasının alındığı, savunmasında sadece lokanta kısmının kullanılması şartıyla gitmenin serbest bırakıldığı yönündeki beyanının amirince uygun görüldüğü ve bir daha tekerrür etmeyeceğini umduğu yönünde bir ikazda bulunduğu, 19 Haziran 2001 tarihinde sabah yoklamasına geç kaldığından savunmasının alındığı ve şiddetle uyarıldığı, 14 Ocak 2002 tarihinde uçuş emniyet subayına karşı askeri adaba uygunsuz davranışlardan dolayı savunmasının alınarak uyan edasıyla tecziye edildiği, 30 Nisan 2002 tarihinde üssü izinsiz terk etmekten savunmasının alındığı, savunması yeteri görünmeyerek 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
2nci Ana Jet Üs Uçuş Eğitim Merkez Komutanlığı Pilotaj Eğitim Yönergesi (HEY164-2) (B)nin Beşinci bölüm 14.a.(3).(a) maddesi Pilot adayı idari yönden Plt.Ad.Sb.FI.K.lığı veya ilgili uçuş eğitim filo komutanının teklifi ve Hrt.Eğt.komutanının onayı ile; (a) Mükerrer disiplinsiz davranışlarda bulunmak, (b) Tavır ve hareketleri askerlikte bağdaşmamak, (c) Resmi soruşturmaları yapılmakla beraber Hava Kuvvetlerine pilot olarak kazandırılmasına fayda mülahaza edilmemesi sebeplerinden dolayı kurula sevk edilebilir hükmünü amirdir.
Davacının Yönergedeki Mükerrer disiplinsiz davranışlarda bulunmak gereği olarak Üs Uçuş Kuruluna sevk edildiği uçuculuk yasam disiplini zaafiyetinden uçuculuğunun durdurulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanunun 20nci maddesinin 1nci fıkrası 20nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır hükmünü içermektedir.
İdarenin, birel işlemlerinde olduğu gibi, düzenleyici işlemlerinde de takdir yetkisine sahip olduğu izahtan varestedir. Ne var ki; idarenin takdir yetkisinin genişliği düzenleyici işlemin dayanağı olan üst hukuk kurallarında çimilen çerçeveye bağlı olup hukuka uygunluk denetimine tabidir. Zira, idarenin düzenleme yetkisi, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan belirlilik ve düzenli idare ilkeleri ile bunların temelini teşkil eden eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinde bütün devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygunluk arz etmesi ilke olduğundan demokratik bir toplumda takdir yetkisi sorumluluk altında kullanılır. Zira, takdir yetkisi hukuk dışı değil, hukuk içi bir yetki olup kamu hizmetleri yürütülürken idarenin hukuk kuralları arasında serbestçe hareket edebileceği alan olarak anlaşılır.
Anayasanın 125nci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21nci madde hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil, hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır. Bu sebeple, bütün yargı yerleri gibi, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21nci maddesinde gösterildiği üzere Askeri Yüksek idare Mahkemesinin de görevi, önüne gelen idari uyuşmazlıkları hukuka uygunluk açısından denetlemek ve hukuka aykırı olan idari işlemleri iptal etmek veya şartları varsa idareyi tazminatla sorumlu tutmaktadır. Hiç şüphe yok ki, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme, yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisinin yürütmenin görevini kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki dengeyi iyi kurmak zorundadır.
Bu çevrede, Yargı İçtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü gibi kavramlara müracaatla, bu hallerin varlığı halinde takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra, oranlılık, gereklilik, ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması gereği ortaya çıkmıştır.(ERKUT, Celal: Hukuka Uygunluk Bloğu, İdare Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120; GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298; ÖZAY, İlhan: Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511; OGURLU, Yücel: Karsılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002).
Avrupa Birliği Hukukunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8den 11e kadar ki maddelerinin 2nci fıkraları, 14 ile 15nci maddeleri ve Ek Birinci Protokolün 1 maddesi hükümlerinde anlamını bulan ölçülülük ilkesi, AİHM ve ATAD kararlarında yaptırım ve yükümlülüklerin denetiminde kullanılmaktadır. Avrupa Birliği Hukuku bakımından hukukun genel ilkesi mesabesinde olan ölçülülük esası, 3 Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın 13 ve 15nci maddelerinde vücut bulmuş, bu surette pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.
İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hakimi, başta öğrenciler ve memurlar aleyhine verilen disiplin cezaları olmak üzere, idari ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek durumundadır. Eğer kamu yararı ile öğrenci veya memurun özel yararı arasındaki dengeye dikkat edilmemiş yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal olunabilecektir.
Esasen uygulamada da, İdari Yargı yerleri öteden beri, disiplin cezaları konusundaki öteden beri takdir yetkisini hukuka uygunluk bakımından denetlemektedir. Danıştay içtihatlarında, adil denge, makul ölçü, nispet ve oranlılık kavramları kullanılmak suretiyle, özellikle öğrenci ve memurların ihlalleri ile disiplin cezaları arasında, çoğu zaman açıkça zikredilmese de içerik bakımından ölçülülük ilkesine başvurulmaktadır.
Diğer taraftan, Mahkememizin de, benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu yararları arasında bir dengeleme yaparak sonuca vardığı, bu surette kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu bilinen bir husustur.Nitekim, AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde, dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sinirini oluşturduğuna, disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini uygulaya gelmektedir.(AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269, 2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000, 1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).
Bu açıklamalar ışığında, HEY.164-2(B) Yönergesinin Besinci bölüm 14ncü maddesi uyarınca mükerrer disiplinsiz davranışlarda bulunmak nedeniyle Üs Uçuş Kuruluna çıkarılan davacının Uçuculuk yaşam disiplini zaafiyeti nedeniyle uçuculuğunun durdurulmasa kararının ölçülülük esası yönünden uygunluk gösterip göstermediği değerlendirildiğinde; 24 Temmuz 2001 tarihinde üssü izinsiz terk etmek diye adlandırılan disiplinsizliğin sadece yemek amacıyla lojmanlar bölgesine gitmekten kaynaklandığı, savunmasının amirince uygun görülmesi karşısında, davacının son olarak 30 Nisan 2001 tarihinde işlenen suçun bu disiplinsizliğin tekrarı anlamına gelmeyeceği açıktır. Bu disiplinsizliklerden birisi ise mesaiye 5-10 dakika geç kalmak nedeniyledir ki hayatin genel akışı içersinde her personelin başına gelebilecek mahiyettedir. Davacı 30 Nisan 2002 tarihinde üssü izinsiz terk ederek yaptığı trafik kazası nedeniyle 7 gün oda hapsi cezası ile cezalandırılmıştır. Almış olduğu oda hapsi cezası ilktir. Disiplin safahatında mükerrerlik söz konusu değildir. Buna rağmen mükerrer disiplinsizlik nedeniyle Üs Uçuş Kuruluna sevk edilen davacı hakkında ölçülülük ilkesine aykırı şekilde verilen uçuştan ayırma kararı her ne kadar idarenin takdir hakkı kapsamında olsa da hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacı Hv.Tğm............................ un uçuculuktan çıkarılması yönünde tesis edilen işlemin İPTALİNE
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
2nci Ana Jet Üs Uçuş Eğt.Mrk.K.lığı Pilotaj Eğitim Yönergesi (HEY 164-2(B))nin 5nci Bölüm 14.a (3).(A) maddesi Pilot adayı idari yönden Plt.Ad.Sb.Fl.K.lığı veya ilgili uçuş eğitim filo komutanının teklifi ve Hrk.Eğt.K nin onayı ile;
a) mükerrer disiplinsiz davranışlarda bulunmak
b) tavırlı hareketleri askerlikle bağdaşmamak
c) resmi kovuşturmaları yapıla kala beraber hava kuvvetlerine pilot olarak kazandırılmasında fayda mülahaza edilememesi sebeplerinden dolayı kurula sevk edilebilir hükmünü amirdir.
Davacının söz konusu mevzuat gereği mükerrer disiplinsiz davranışlarda bulunması nedeniyle Üs Uçuş Kuruluna sevk edildiği anlaşılmıştır.
Pilotaj Eğitim Yönergesinin 5. Bölüm 5.Kısım 14.f(3).(c) maddesinde yer alan uçuculuk yaşam disiplini zaafiyetinden dolayı davacı hakkında Uçuş Okulu Komutanı Başkanlığında Hrk.Eğt.K. ve Uçuş Filo Komutanlarında oluşan Üs Uçuş Kurulunca uçuşunun durdurulması kararı verilmiştir. Anılan karar 2nci Ana Jet Üs Uçuş Eğt. Mrk. K. ve Hv. Eğt.K. tarafından onaylanmıştır. Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacı hakkında uçuş kıymetlendirme fişinin incelenmesinden, davacının bazı disiplinsiz hareketlerde bulunduğu ve cezalandığı anlaşılmaktadır. Bu hareketleri sonucunda mevzuat gereği hakkında işlem yapılmıştır.
Davacı hakkındaki tahsis edilen işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu, bu nedenle davanın reddi gerektiği görüsünde bulunduğumuzdan işlemin iptali yönünde oluşan çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy