(1111 S. K. m. 5, 10)
Davacı, 20.06.2001 tarihinde Gebze Asliye 2 nci Hukuk mahkemesine müracaatla ve bu kanalla gönderilip 04 Temmuz 2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; üçüncü sıradaki Ağabeyi ....................nin 05.12.1989 tarihinde Cizre- Çağlayan Köyü mevkiinde bir çatışma esnasında şehit olduğunu, en büyük ağabeyi ....................nin 1993 yılında Burdurda bedelli askerlik görevini yerine getirdiğini, 25 Nisan 2001 tarihli dilekçe ile Ağabeyi .................... vasıtasıyla askere sevk işlemi hakkında bilgi ve talepte bulunduğunu, Gebze Askerlik şubesi Başkanlığınca muafiyet sırasının ....................de olduğunu, ancak muafiyet hakkını kullanmadığından, ....................nin muafiyet hakkının olmadığı şeklinde cevap verildiğini, bu işlemin konu, amaç ve şekil yönünden hukuka aykırı olduğunu, kendisinin askerlik sırasının şehit ağabeyi ....................den sonra geldiğini, ilgili Kanunda geçen ondan sonra gelen ilk oğlu ifadesinin idarece yalnız ve yetersiz yorumlandığını, bu hakkın ebeveynin uygun gördüğü ve talep ettiği evlat için kullanılmasının kamu yararına uygun düşeceğini, şehitten sonra gelen kardeşin çeşitli sebeplerle askerlik görevini zamanında ifa edememesi nedeniyle kendisinden sonraki kardeşin önüne geçerek onun hakkini gasbedeceği sonucuna varılacağını, 4 erkek kardeşten birinin şehit olduğunu, ikisinin askerlik görevini yaptığını, neticeden sadece kendisinin kaldığını ve ilgili kanun maddesi hükmünden yararlanması gerektiğini, ayrıca Ağabeyi ....................nin askerliğini ifa ettiğini, muafiyet talebinden yararlanması için ailesine bir bildirim yapılmadığını, dolayısıyla onun bu hakkını kullanmasının mümkün olmadığını, Askerlik şubesi tarafından gerekli işlemlerin yerine getirilmediğini belirterek Gebze Askerlik Şubesi Başkanlığının 25 Nisan 2001 tarih A.S.:0913-1927-2 Ks.3995-08 sayılı yazısıyla verilen cevabın iptalini talep ve dava etmiştir.
Yapılan yargılama sırasında AYİM 2 nci Dairesinin 14 Haziran 2001 gün ve E: 2001/326 K:2002/553 sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verilmiş, davalı idare tarafından 02 Eylül 2002 tarihinde kayda geçen dilekçe ile karar düzeltme talebinde bulunulmuş, AYİM 2 nci dairesinin 02 Şubat 2003 gün ve E:2003/17 sayılı kararıyla davalı idarenin karar düzeltme istemi kabul edilerek AYİM 2 nci Dairesinin 14.06.2002 gün ve E.2001/826, K.2002/553 sayılı kararının kaldırılarak davanın esasına geçilmiştir.
Dava dosyası ile şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının ağabeyi .................nin 05 Aralık 1989 tarihinde şehit olduğu, davacının diğer ağabeyi ...................nin 1993 yılında Burdurda temel eğitimi de yaparak bedelli askerlik hizmetinden istifade ettiği ve terhis edildiği, davacının 14 Ağustos 1997 gün ve 24 sayılı dilekçesi ile Gebze Askerlik şubesi Başkanlığınca muafiyet işlemi yapıldığı, 20 Nisan 2000 tarihinde yapılan denetlemede muafiyet işleminin hatalı olduğunun tespiti üzerine davacının 10 Mayıs 2000 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak takibe alındığı, Rotterdam Başkonsolosluğunun 10 Temmuz 2001 gün ve SAYI:AS.ERT.1976-546 sayılı erteleme belgesi ile yükümlünün askere sevkinin 31 Ekim 2004 tarihine ertelendiği, 1961-0155 kütük numaralı ....................ye kardeş muafiyet işlemi hakkında herhangi bir tebligat yapılmadığı, bu hususun Gebze As.S.Bşk.lığının 04 Aralık 2001 gün ve As.S.:0913-6196-01/2.Ks.(138048-01) sayılı yazısında ifade edildiği, Gebze As.Sb.Bşk.lığının 25 Nisan 2001 gün ve As.S.:0913-1927-2.Ks.(3995-08) sayılı davacının ağabeyi ....................ye gönderdiği yazıda, davacı ....................nin askerlikten muaf tutulma hakkının olmadığına dair hususun yer olduğu, Gebze As.S.Bşk.lığının 25 Nisan 2001 tarih ve As.S.0913-1927-2 Ks.3995-08 sayılı yazısının iptali için davacı tarafından işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin, 9 ncu bendi; Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olmuş ve yahut savaşta akıbeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa ondan sonra gelen ilk oğlu, istekli olmadıkça silah altına alınmaz hükmünü amirdir.
1111 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendiyle ilgili kanun gerekçesinde, gözetilen amacın askerlik mükellefiyetini yerine getirmekte iken vefat veya malul olmuşsa veya gaiplik kararı alınmışsa ondan sonra gelen ilk oğlunun istekli olmaması halinde, ailenin Silahlı Kuvvetlere bağlanması ve ikinci bir acı ihtimali korkusuna kapılmaması bakımından, silah altına alınmaması olduğu belirtilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi gereği askerlik hizmeti, askerlik şubesinden sevk tarihinden itibaren başlamaktadır. 1111 sayılı Kanunun 10 ncu maddesi 9 cu bendinde yer alan ilk oğlu ifadesi yaşça değil, askerlik hizmet sırası gelen ilk kardeşi ifade etmektedir. Dolayısıyla muafiyet işlemi ölen ya da malul olan yükümlüden sonra askere sevk edilen ilk kardeşe sevki esnasında uygulanmaktadır.
Somut olaya baktığımızda; .................... 26 Mayıs 1989 tarihinde askere sevk edilmiş, 4 ncü P.A.K.lığı (Mardin/Silopi)nda askerlik hizmetini yaparken 05 Aralık 1989 tarihinde şehit olmuştur. .................... Ağustos 1992 yedek subay celbinde sevke tabi iken 3802 sayılı Yasa gereğince bedelli statüsünde temel eğitimini 4 Ocak 1993- 14 Mart 1993 tarihleri arasında Burdur 58 nci Top. Er. Eğt. Tuğ. K.lığında tamamlamıştır. Askere sevk esnasında ise muafiyet talebinde bulunulmamış ve askerlik hizmetini tamamlayarak terhis edilmiştir.
Davacı ....................nin 14 Ağustos 1997 tarihli dilekçesine istinaden 1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereği askerlik hizmetinden muaf tutulduğu, 2000 yılında ASAL Daire Başkanlığı müfettişlerince yapılan denetlemede muafiyet işleminin yanlış uygulandığı tespit edilmiş ve MSB lığının Tef.S.(153) sayılı emri ile daha önce yapılan muafiyet işlemi iptal edilmiş ve yoklama kaçağı olarak aranmasına devam edilmiş, ancak Rotterdam Başkonsolosluğunca düzenlenen yurtdışı erteleme belgesine istinaden sevkinin 31 Aralık 2004 tarihine kadar ertelendiği anlaşılmıştır.
1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereği muafiyet hakkından yararlanma hakkının ....................de olduğu, ancak ....................nin muafiyet talebinde bulunmayarak askerlik hizmetini yapması karşısında davacı ....................nin şehit ....................den sonra askerlik sırası gelen ilk kardeş olmaması nedeniyle askerlik hizmetinden muaf tutulamayacağı anlaşıldığından davalı idare tarafından tesis edilen muaf tutulmama işleminin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla;
1. Davalı idarenin karar düzeltme isteminin kabulüyle AYİM 2 nci Dairesinin 14.06.2002 gün ve E.2001/826, K.2002/553 sayılı işlemin iptaline ilişkin kararının KALDIRILARAK, Davacı ....................nin askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminin iptali istemiyle açtığı davanın REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Düzeltilmesi istenilen AYİM 2nci Dairesinin 14.06.2002 tarihli ve 2001/826 E., 2002/553 K. şayili davacının muafiyet hakkından yararlandırılmama işleminin iptaline ilişkin kararda açıklanan nedenlerle davalı idarenin karar düzeltilmesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, kararın düzeltilmesi isteminin kabulü ile davanın reddine ilişkin çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy