(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30) (926 S. K. m. 50) (1602 S. K. m. 21)
Davacı vekili, 07 Şubat 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Eylül 2001 tarihinde Samsun 19 Mayıs Üniversitesi Ziraat Fakültesinden mezun olduğunu ve yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığını; Aralık 2002 döneminde yedek subay aday adayı olarak test ve mülakata katılmak üzere Samsun Sah. Shh. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığı emrine sevkinin yapıldığını, test ve mülakatı müteakiben 8 aylık kısa dönem er olarak 33üncü Mknz. P.Tuğ. Yrd. lığı Keşif Tb. K.lığı emrine sevk edildiğini; 12 Ocak 2003 tarihinde müvekkiline yapılan bir tebligat ile küçük yaşta işlemiş olduğu suçtan dolayı 8 aylık kısa dönem er yerine 18 aylık normal er statüsüne geçirildiğinin bildirildiğini;11 Ocak 2003 tarihli ve 24990 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 02.01.2002 tarihli ve 4778 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanunun 30uncu maddesiyle 22.11.1990 tarihli ve 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5inci maddesine eklenen bir fıkra ile, Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgilerin, ancak soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebiyle Cumhuriyet Savcıları ve Mahkemelerce veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde verilebileceğini, bu bilgilerin başka herhangi bir is ve konu için kullanılmayacağını öngördüğünü; müvekkilinin ekonomik yönden hiçbir ihtiyacı olmamasına rağmen arkadaşlarının ısrarı üzerine, 15 Haziran 1991 tarihinde bir kaç aracın anahtar uydurarak açılması teyp ve kolonlarının alınması olayında gözcülük şeklinde iştirakinin olduğunu ve suç tarihi itibariyle 18 yaşından küçük bulunduğunu; yargılama sonucunda müvekkiline verilen cezaların yaş küçüklüğü nedeniyle indirildiğini, ayrıca verilen hapis cezalarının para cezasına çevrildiğini; müvekkili hakkında verilen para cezalarının 10 yıllık yasal sürenin dolmuş olması nedeniyle adli sicilden çıkarıldığını, ayrıca Trabzon Asliye Ceza Mahkemesinin 13 Ocak 2003 tarih ve 2002/875 sayılı kararı ile anılan sabıka kayıtlarının adli sicilden çıkarılmış olması sebebiyle her türlü memnu hakkının iadesine karar verildiğini; 11 Ocak 2003 tarih ve 24990 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı Kanun ile 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5inci maddesine eklenmiş olan yeni hüküm çerçevesinde 15 yaş kriterinin 18 yaş olarak değiştirildiğini, bu çerçevede müvekkilinin de 18 yaşından önce işlemiş olduğu suçları nedeniyle kendisine verilen para cezalarının askerlik hizmetini yedek subay olarak yapma hakkını ortadan kaldırmadığını; müvekkili hakkında hırsızlık suçundan dolayı paraya çevrilmiş bir ceza söz konusu olduğunu, bu suçun işlendiği tarihte ve kararın kesinleştiği tarihte müvekkiline verilen cezaların para cezasına çevrilmesi nedeniyle, TSK. lerinden çıkarılmayı gerektirmediğini, dolayısıyla yedek subaylık hakkını ortadan kaldırmadığını belirterek müvekkili hakkında yedek subaylık aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesine dair idari işlemin iptalini, öncelikle yürütmenin durdurulmasını ve yargılamanın duruşmalı olarak icrasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM 2nci Dairesinin 05 Şubat 2003 gün ve 2003/236 GENSEK 2003/220 Esas Sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar aldıran davacının yedek subay olmaya engel teşkil edecek sabıka kaydının bulunduğu tespit edildiğinden askerlik kararının MSB lığının 25 Aralık 2002 gün ve MIY:4017-1259-02/ASAL D.Yd. SB. S.CST. Ks. sayılı yazısıyla 18 ay er olarak tadil edildiği; davacının 15 Haziran 1991 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan Trabzon Asliye Ceza Mahkemesinin 17.07.1991 gün ve 1991/302-357 E. ve K.sayılı hükmü ile 130.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılarak cezasının ertelendiği, Trabzon 1inci Asliye Ceza Mahkemesinin 12.09.1991 gün ve 1991/411-297 E. ve K.sayılı hükmü ile 300.000 TL. ağır para cezası, Trabzon 1inci Asliye Ceza Mahkemesinin 10.10.1991 gün ve 1991/410-352 E. ve K. sayılı hükmü ile 130.000 TL ağır para cezasıyla cezalandırıldığı; bilahare davacı hakkında mahkemece verilmiş olan bu para cezalarının Trabzon 1inci Asliye Ceza Mahkemesinin 01.03.2002 gün ve 2002/68 D.is sayılı, Trabzon 1inci Asliye Ceza Mahkemesinin 10.12.2002 gün ve 2002/272 D.is sayılı ve Trabzon 1inci Sulh Ceza Mahkemesinin 28.02.2002 gün ve 2002/35 D. is sayılı kararları ile 10 yıllık yasal sürenin dolmuş olması nedeniyle adli sicilden çıkartıldığı; ayrıca Trabzon Asliye Ceza Mahkemesinin 13.01.2003 gün ve 2002/875 sayılı kararı ile anılan sabıka kayıtları adli sicilden çıkarılarak memnu hakkının iadesine karar verilen davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi nedeniyle idari işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava ettiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3üncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5inci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin ayni celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
1076 sayılı Yedek subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8inci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2) Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, 3) Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2) Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüsü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5inci maddesinin 1inci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir. Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikte çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 Sayılı Kanunla değişik 30uncu maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50nci maddesine 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30uncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31inci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30uncu ve 31inci maddeleri ile 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 30/B maddesi kapsamındaki suçlardan mahkumiyet kararı verilmiş subayların ertelenmiş olsa bile hükümlülük halleri TSKlerinden çıkarmayı gerektirmektedir.
Davalı idare tarafından davacı hakkında yedek subay statüsünde askere sevk edilme kararı verilmiş ise de hakkında mahkumiyet kararı olduğu anlaşıldığından Milli Savunma Bakanlığının 25.12.2002 gün ve MİY:4017-1259-02/ASAL D.Yd.Sb.S.CST.Ks. sayılı kararı ile bu statüsü tadil edilerek 18 aylık er statüsünde askerliğini yapmasına karar verilmiştir.
Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 1inci maddesi, Adli Sicil Kanununun 5inci maddesine eklenen fıkra ile 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı yasanın 30uncu maddesi ile 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kurulusu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 34üncü maddesinin kaldırılmasına ilişkin 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı yasanın 31inci maddesinde belirtilen Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler ancak soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebiyle Cumhuriyet Savcıları ve Mahkemelerce ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği seçimleri ile ilgili olarak Yetkili Seçim Kurullarınca istendiği takdirde verilir. Bu bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılamaz. şeklindeki kanun değişikliği 11 Ocak 2003 tarih ve 24990 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
AYİM Kanununun 21inci maddesinin ikinci fıkrasında İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. hükmü yer almıştır.
Davalı idarenin işlemi tesis ettiği tarihte yukarıdaki 18 yaş ile ilgili kanun değişikliği henüz yürürlüğe girmemiştir. Davacının askere sevk işlemi bahse konu kanun değişikliğinden önce yapılmıştır. İdari işlemler tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata tabidir. Ayrıca, bu kanunda geçmişe yönelik işlemlere de uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının bu mahkumiyetinin 1076 sayılı Kanunun 8inci, As. Cz. K.nun 4551 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı sekiz aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için, 1111 sayılı Kanunun 5/1inci maddesinde belirtilen 18 ay hizmet yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE, ........................... 12 KASIM 2003 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 8/1-2 maddesi: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacaklarını hüküm altına almış, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinde ise hırsızlık suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK. den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasada mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç islenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel olusudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95 nci maddesi: 1. Kabahat ile mahkum olan kimse, hüküm tarihinden itibaren bir sene içinde bir cürümden veya evvelki hükmün verildiği mahaldeki Asliye Mahkemesinin kazası dairesinde diğer bir kabahatten dolayı aynı cinsten veya daha ağır bir cezaya, II. Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.
15.06.1991 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan dolayı 17.07.1991 tarihinde mahkum olan, hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan TCKnun 95/2 nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek bu statüde sevk işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadir. Zira işlem tesis edildiği tarihte davacının 1991 yılında işlediği suçla ilgili ertelemeli mahkumiyet hükmü hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.
Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari isleme esas alınması idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayırmayı gerektiren tecilli mahkumiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesinin 02.01.2003 tarihinde 4778 sayılı Kanunun 30 ncu maddesiyle eklenen ikinci fıkrası Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler; ancak, soruşturma ve kovuşturma konusu olan isler sebebiyle Cumhuriyet savcıları ve mahkemelerce veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde verilir. Bu bilgiler başka herhangi bir is ve konu için kullanılmaz.hükmü yer almıştır.
Davalı idare tarafından suç tarihinde 18 yaşından küçük olan davacı hakkında tesis edilen işlemin nedeni 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesine 4778 sayılı Kanunun 30 ncu maddesiyle eklenen 2nci fıkrası gereğince davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılması gereken, kanun koyucunun bir bakıma hükmen yok saydığı sabıka kaydına dayandırılmış olduğundan davacı hakkında tesis edilen yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının iptal edilerek, 18 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin sebep ve maksat unsurları itibarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle yedek subay statüsünde 8 aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmakta olan davacının bu statüsüne son verilerek 18 aylık er statüsüne geçirilmesi işleminin sebep ve maksat unsurları itibarıyla hukuka aykırı olması nedeniyle işlemin iptaline karar verilmesi görüsünde olduğumuzdan davanın reddine ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy