(2709 S. K. m. 125, 129) (1602 S. K. m. 21) (1632 S. K. m. 165)
Davacı 07.08.2001 tarihinde Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla ve bu kanalla gönderilip 14.08.2001 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 10.04.2001 tarihinde 109 ncu maddeden Astsubaylıktan Subaylığa geçiş sınavında başarılı olduğunu, 26.04.2001 tarihinde mülakata girdiğini, mülakat esnasında son soru olarak cezasının olup olmadığının sorulduğunu, cezasının olmadığını söylediğini, çünkü personel durum belgesinde ve sicil belgesinde cezasının gözükmediğini, ancak heyet başkanının 14 gün oda hapsi cezasının bulunduğunu söylediğini, böyle bir cezasının olduğunu ve işleme konulduğunu bilmediğini, savunmasının alınmadığını, disiplin mahkemesine çıkarılmadığını, rütbesinin verdiği tecrübesizlikten dolayı cezanın iptali için müracaat etmediğini, mülakatı da kaybettiğini, 14 gün oda hapsi cezasını hak etmediğini, Tnk. Onb. ..........................in emniyet kurallarını ihlal ederek Tnk.Er ..........................nun yaralanmasına sebebiyet verdiğini, olay ile ilgili olarak idari tahkikat heyeti kurulduğunu ve sorgulama yapıldığını, bu sorgulamadan cezalandırılacak bir kurban arandığı için tedbirsizlikten 14 gün oda hapsi cezası verildiğini, suçsuz olduğu halde Birlik Komutanının verdiği cezaya itiraz etse dahi kalkmayacağından dolayı o zaman itirazda bulunmadığını, Kara Kuvvetleri Personel Daire Başkanlığına 8 saat içinde ilk kaza raporu ve cezalandırıldığının bildirildiğini, olayla ilgili olarak Van Askerî Mahkemesine tanık olarak ifade vermeye gittiğini, Hakimin kendisine Mahkemeye niye geldiğini sorduğunu ve suçunun olmadığını ifade ettiğini, tekrar subaylık sınavına müracaat edeceğini ancak bu cezanın mülakatta problem yaratacağını belirterek 14 günlük oda hapsi cezasının iptalini talep ve dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 14 Haziran 2002 gün ve Gensek No:2001/1590, Esas No:2001/667, Karar No:2002/570 sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği, bu kararın davacıya 06 Ağustos 2002 tarihinde tebliğini müteakip davacının 07 Ağustos 2002 tarihinde süresinde kararın düzeltilmesi talebinde bulunduğu, davacının kararın düzeltilmesi dilekçesinde özetle; kendisine 14 gün oda hapsi cezası verilmeden önce yazılı savunmasının alınmadığı belirtilerek önceki kararın düzeltilerek kaldırılmasını talep ettiği, Başsavcılığın ise düşüncesinde bu isteme katıldığı anlaşılmıştır.
Kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürülen hususların incelenmesi neticesinde verilen kararın hukuka aykırı olduğu kanaatine varıldığından davacının kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne, AYİM İkinci Dairesinin 14 Haziran 2002 gün ve Esas No:2001/667, Karar No:2002/570 sayılı kararın kaldırılmasına, yargılamaya kalındığı yerden devam edilmesine karar verilmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler ile davalı idare tarafından gönderilen belgeler, davacıya ait kuvvet özlük dosyası, kıta özlük dosyası, sicil dosyası, içerisinde idari tahkikat raporu ve eklerinin bulunduğu ..........................in mahkumiyetine dair mahkeme dosyasının incelenmesinde; davacının 10.ncu P.Tuğ.Tnk.Bl.K.lığı emrinde Tnk.Astsb.Kd.Çvş.olarak görevli iken 06.09.1998 tarihinde Ercişde bulunan yerel askeri kampta Kamp Emniyet Nöbetçi Subayı olduğu, nöbetçileri nöbet talimatına uygun olarak nöbet yerlerine sevk ettiği, nöbetçilerden Tnk.Onb. ..........................in silahı ile oynarken aynı birlikte görevli Tnk.Onb. ..........................yu silahla yaraladığı, bu olayla ilgili olarak yürütülen idari tahkikat sırasında 06.09.1998 tarihinde davacının ifadesinin alındığı, söz konusu ifade alınırken davacıya olay hakkındaki bilgi ve görgüsünün sorulduğu, davacıya olayda gözetim ve denetim eksikliğinin bulunup bulunmadığına ilişkin bir soru sorulmadığı, davacının herhangi bir suç ile itham edilmediği, bir başka anlatımla tanık sıfatıyla ifadesinin alındığı, idari tahkikat raporunun sonuç bölümünde davacının olayda denetim ve gözetim noksanlığı görüldüğünden Tugay Komutanı tarafından 14 gün oda hapsi cezasıyla cezalandırıldığının belirtildiği, idari tahkikat raporunun Tugay Komutanı tarafından 11.09.1998 tarihinde onaylandığı, cezasının davacıya 11.09.1998 tarihinde tebliğ edildiği, cezasının 11.09.1998 ile 25.09.1998 tarihleri arasında infaz edildiği anlaşılmıştır.
Anayasanın 129 ncu maddesinin üçüncü fıkrasında Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında bırakılamaz denildikten sonra, aynı maddenin dördüncü fıkrasında Silahlı Kuvvetler mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler saklıdır şeklinde istisnai bir düzenleme getirilmiş. T.C.Anayasasının 125 nci maddesine paralel hükümler ihtiva eden, 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında; İdari Yargı makamlarının, yetkisinin idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, yerindelik denetimi yapamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde karar veremeyeceği hususları öngörülmüştür. Ayni maddenin üçüncü fıkrasında ise; Cumhurbaşkanı, Yüksek Askerî Şuranın tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin Silahlı Kuvvetler mensupları yönünden ayrık bir düzenleme getirdiği, bu meyanda disiplin amirlerince emrindeki personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezalarının yargı denetimi dışında tutulmasını öngördüğü açıkça anlaşılmaktadır. Bununla beraber tüm idari işlemlerin yokluk haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu da yadsınamaz. Nitekim bir askeri öğrenci, örneğin Harp Okulu öğrencisi, 160 ahlak notunu yitirmesi sonucu askeri okuldan çıkarma işlemine tabi tutulmaktadır. Bu işlemin hukuki sebebi öğrencinin aldığı disiplin cezalarıdır.
Gerek AYİMin, gerek Danıştayın istikrar bulmuş içtihatlarına göre, disiplin cezaları yokluk haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali saptandığında da o disiplin cezası nedeniyle kırılan disiplin notunun kırılmamış varsayılması suretiyle okuldan çıkarma işleminin iptaline karar verilmektedir. Keza, aynı askeri öğrenci ya da herhangi bir subay yahut astsubay kendisine verilen disiplin cezasının yoklukla malul olduğunu, bir başka idari işlemin hukuki sebebini oluşturmasa dahi, müstakilen, her zaman, dava edebilmektedir. Bu konudaki uygulama istikrar bulmuştur.(AYİM 1.D. 09.05.1989 tarih ve E.1989/55, K.1989/247 sayılı kararı, AYİM 2.D.7.12.1994 tarih ve E.1994/822, K.1994/1743 sayılı karar, AYİM 2.D.20.11.2002 tarih ve E.2002/256, K.2002/883 sayılı kararı, Danıştay D.D.D.R.Krl.nun 11.12.1970 gün ve E.1968/519 K.1970/651; 31.10.1980 gün ve E.1978/765, K.1980/599 sayılı kararları bu doğrultudadır.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda fonksiyon gaspı, yetki gaspı ve hukuka ve mevzuata çok ağır derecede aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen yokluk halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde geçerlilik koşulları ile varlık koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin yani geçerlilik koşullarının oluşmaması halinde işlem sadece iptal edilebilir nitelikte iken, varlık koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İdari işlemin oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun Disiplin cezalarının nevileri başlığı altında yer alan ve dava konusu cezanın verildiği tarihte yürürlükte olan 165 nci maddenin (B) bendinde; Erbaşlar (astsubaylar dahil) hakkında:
1. Tevbihler:
I) Tevbih,
II) Şiddetli tevbih.
2. Hafif disiplin cezaları:
I) Sıra harici hizmetler,
II) İzinsizlik (dört haftaya kadar).
3. I) Oda hapsi (dört haftaya kadar),
II) İzinsizlik (Dört haftaya kadar). ... hükmünü amirdir.
Disiplin amirlerince verilen disiplin cezaları denetim dışında tutulmuş olmakla birlikte; AYİMin bu konuda istikrar bulan içtihatlarında da belirtildiği üzere, askerî disiplin cezaları ister bir başka idari işlemin hukuki sebebi olsun, ister tek başına bir idari işlem durumunda olsun her iki halde de, bu tür disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi ile sınırlı olarak yargı denetimine tabi olduğu konusunda bir şüphe bulunmamaktadır. Yok hükmünde bir işlem süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabileceği gibi dava süresine bağlı olmaksızın dava konusu da yapılabilir. Böyle bir işlem uygulanmış olsa bile sonuçları hukuken geçersizdir. Tesis olunan disiplin cezası işleminde; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller kanuna açık ve net aykırılık teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını zorunlu kılmaktadır.
Tnk. Onb. ..........................in Tnk.Onb. ..........................yu silahla yaralaması olayı hakkında yapılan idari tahkikat sırasında davacının alınan ifadesinin olay hakkındaki bilgi ve görgüsünden ibaret olup, tanık ifadesi niteliğinde bulunduğu, davacının, cezalandırılmasına gerekçe gösterilen olaydaki gözetim ve denetim noksanlığının bulunduğu hususunda ifadesinin alınmadığı, cezalandırıldığı konu ile ilgili soru sorulup beyanı alınmadığından savunmasının alınmadığı, olayla ilgili alınan genel ifadesinin, cezalandırıldığı hususla ilgili herhangi bir suçlamayı içermediğinden dolayı savunma niteliğinde bulunmadığı, dolayısıyla savunması alınmadan davacıya verilen 14 gün oda hapsi cezasının ağır ve bariz sakatlık nedeniyle yok hükmünde olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla;
Davacının KARAR DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN KABULÜNE, AYİM İkinci Dairesinin 14 Haziran 2002 gün ve Gensek No:2001/1590, Esas No:2001/667, Karar No:2002/570 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, davacı Tnk. Astsb.Üçvş. ..........................a 10.NCU Piyade Tugay Komutanı tarafından verilen 14 gün oda hapsi cezasının ağır ve bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla anılan cezanın YOK HÜKMÜNDE olduğunun tespiti ile İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı .......................... AYİM Başkanlığı 2 nci Dairesinin E:2001/667 K:2002/570 sayılı kararının düzeltilmesini talep etmiş ve gerekçe olarak da almış olduğu 14 gün oda hapsi cezasında yazılı savunma alınmadığını ileri sürmüştür.
Heyetimiz de; disiplin amirlerince verilen disiplin cezaları denetim dışında tutulmuş olmakla birlikte; AYİM in bu konuda istikrar bulan içtihatlarında da belirtildiği üzere, askerî disiplin cezaları ister bir başka idari işlemin hukuki sebebi olsun, ister tek başına bir idari işlem durumunda olsun her iki halde de, bu tür disiplin cezalarının yok hükmünde olup olmadığının belirlenmesi ile sinirli olarak yargı denetimine tabi olduğu konusunda bir şüphe bulunmadığı, yok hükmünde bir işlem süre kaydına bakılmaksızın idarece her zaman geri alınabileceği gibi dava süresine bağlı olmaksızın dava konusu da yapılabilineceği, böyle bir işlem uygulanmış olsa bile sonuçları hukuken geçersiz olduğu, tesis olunan disiplin cezası işleminde; savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zamanaşımı olması yahut amirin ceza yetkisini aşması gibi haller kanuna açık ve net aykırılık teşkil edeceğinden bu haller verilen disiplin cezasının yok hükmünde sayılmasını zorunlu kılmaktadır denerek, Tnk.Onb. ..........................in Tnk.Onb. ..........................yu silahla yaralaması olayı hakkında yapılan idari tahkikat sırasında davacının alınan ifadesinin olay hakkındaki bilgi ve görgüsünden ibaret olup, tanık ifadesi niteliğinde bulunduğu, davacının, cezalandırılmasına gerekçe gösterilen olaydaki gözetim ve denetim noksanlığının bulunduğu hususunda ifadesinin alınmadığı, cezalandırıldığı konu ile ilgili soru sorulup beyanı alınmadığından savunmasının alınmadığı, olayla ilgili alınan genel ifadesinin, cezalandırıldığı hususla ilgili herhangi bir suçlamayı içermediğinden dolayı savunma niteliğinde bulunmadığı, dolayısıyla savunması alınmadan davacıya verilen 14 gün oda hapsi cezasının ağır ve bariz sakatlık nedeniyle yok hükmünde olduğu kanaat ve sonucuna vararak Davacının KARAR DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN KABULÜNE, AYİM İkinci Dairesinin 14 Haziran 2002 gün ve Gensek No:2001/1590, Esas No:2001/667, Karar No:2002/570 sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, davacı Tnk.Astsb.Üçvş...........................a 10 ncu Piyade Tugay Komutanı tarafından verilen 14 gün oda hapsi cezasının ağır ve bariz şekilde sakat olduğu anlaşılmakla anılan cezanın YOK HÜKMÜNDE olduğunun tespiti ile İŞLEMİN İPTALİNE oyçokluğu ile karar vermiştir.
1602 Sayılı AYİM Kanunun İdari davalar ve yargı yetkisinin siniri başlıklı 21 nci maddesi - (Değişik: 25/12/1981 - 2568/1 md.) 20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, sekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır. İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sinirlidir. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Sürenin tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır hükmünü amirdir.
Savunmanın alınmaması, yetkisiz amirin ceza vermesi, cezada zaman aşımı olması veya amirin ceza yetkisini aşması gibi durumlar yokluk durumunu oluşturmayacağı, bu durumların sıradan hukuka aykırılık durumları olduğu düşünülmektedir. Kanaatimizce heyetimiz tarafından yokluk teorisi yanlış uygulanmaktadır.
1602 Sayılı AYİM Kanunun 21 nci maddesinin son fıkrası çok açıktır. Bu kanun maddesine rağmen, karar düzeltme isteminin REDDİNE karar verilmesi gerekirken, davanın esasına girilerek incelenmesi ve yargı yolu kapalı olan bir işlemin denetlenmesi, AYİM Kanunun 21 nci maddesi ve Anayasanın 129 ncu maddesine tamamen aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata aykırı olan işlemin iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy