(2709 S. K. m. 125)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Hbs Ag pozitifliğinin toplumda yaygınlığının %5 civarında olduğu, hastalığın kuluçka döneminin 1-6 ay arasında değiştiği, hastalığın virüs taşıyan bir kimseden alınan kan ürünlerinin transferi ile geçtiği, bu sebeple iğneler, enjektörler ve damarla ilgili aletlerin geçişte etken olduğu, hastalığın özellikle uyuşturucu tutkunlarında görülmekte olup, doğum sırasında anneden bebeğe ve cinsel yolla eşler arasında geçebildiği, askerlik yapmakta olan personelin yaşamının kışla yaşamı ile sınırlı olmadığı, memleket izni, mazeret izni ve hafta sonları çarşı izin nedeniyle kışla dışına çıkmalarının mümkün olduğu, hastalığın bulaşma sebep ve yolları dikkate alındığında, davacının hastalığı askerlik görevi nedeniyle kapmış olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, kaldı ki davacının askerliği ifa ettiği esnada hastalandığına ve bu hastalığın ilerlediğine dair somut bir belge de sunamadığı, T.C. Anayasasının 125 nci maddesi uyarınca idarenin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu, Anayasanın bu hükmü karşısında idarenin kendi eylemlerinden doğmamış zararlardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, gerek hizmet kusuru, gerekse objektif sorumluluk ilkesi ve esaslarına göre söz konusu zararın idarece tazmininin düşünülmeyeceği, davacının talep ettiği maddi tazminat miktarının fahiş olduğu, manevi tazminatın yersiz ve en azından bozulduğu iddia edilen manevi dengeyi telafi edecek miktardan yüksek olduğu belirtilerek, hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar yerilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Anayasanın 125 nci maddesine göre, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu, genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağı bulunmasının zorunlu olduğu, davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan rahatsızlığının Hepatit B virüsü taşımasından ileri geldiği, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 23 Ocak 2002 tarih ve E.2001/226, K.2002/102 sayılı kararında yer alan ve somut olaydan bağımsız değerlendirmeleri içeren bilirkişi raporuna dayanılarak açıklanan bilgilerden de anlaşılacağı üzere, bu virüsün cinsel temas, ortak kullanılan jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs olan erişkinlerin %90'ının virüsü vücutlarından atma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunun iş gücü kaybı yaratmadığı virüsün aynı oda veya yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmakla buluşmasının mümkün olmadığı, davacının rahatsızlığının (HBV Enfeksiyonu) revir klinik kayıt defterinin 23 Ocak 2002 tarih ve 959 kayıt numarası ile tespit edildiği, davacının sünnet edilmesinden önceki tarihlerde yapılan tetkikler sonucu Hepatit virüsü taşıdığından şüphelenildiği ve bunun üzerine yapılan tetkiklerde davacının Hepatit virüsü taşıdığının anlaşıldığı, anılan hastalığa davacının askerlik hizmetinden önce sahip olduğunun söylenebileceği gibi askerlik hizmeti esnasında sahip olduğunun da söylenebileceği, ancak bu konuda somut herhangi bir kanıt ileri süremeyen davacı vekilinin iddialarının soyut iddiadan öteye gidemediği, Hepatit B virüsünün doğrudan doğruya askerlik hizmeti sırasında ve bu hizmetten dolayı ortaya çıktığını da söylemeye hukuken imkan bulunmadığı belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak. Bnb. Fikret BARAN'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekillerinin, 31 Aralık 2002 tarihinde Şanlıurfa 2.Asliye Hukuk Mahkemesine müracaatla bu kanalla gönderilip, 06 Ocak 2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Ankara-Yenikent 900 ncü Ana Depo Komutanlığında askerlik görevini ifa ettiği sırada Hepatit hastalığına yakalandığını, Etimesgut 600 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğinin 16.09.2002 tarihli askerliğe elverişli olmadığına dair sağlık kurul raporuna istinaden terhis edildiğini, Hepatit hastalığının sürekli tedaviye ihtiyaç duyduğunu, 22 yaşında olan ve hiçbir sosyal güvenliğe bağlı bulunmayan davacının tedavi masraflarının ailesince karşılandığını, sağlıklı olarak askere gidip ağır hastalıklı terhis edilen davacının hem kendisi, hem de ailesinin manevi yönden çöküntü yaşadığını belirterek, 3 Milyar TL. maddi ve 15 Milyar TL. manevi olmak üzere toplam 18 milyar TL. tazminata, 16 Eylül 2002 tarihinden itibaren yürütülecek yasal faizle birlikte hükmedilmesini, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 12 Mart 2001 tarihinde Hilvan Askerlik Şubesinden şevkle 14 Mart 2001 tarihinde askerlik hizmetine başladığı, Ankara-Yenikent 900 ncü Ordu Donatım Ana Depo Komutanlığında askerlik hizmetini yapmakta iken, sünnetsiz olması nedeniyle 05 Ekim 2001 tarihinde Etimesgut Hava Hastanesine Üroloji Polikliniğine sevk edildiği, ameliyat öncesi tetkikler için 12 Ekim 2001, 05 Aralık 2001, 13 Aralık 2001 ve 10 Ocak 2002 tarihlerinde yine Hava Hastanesi Üroloji Polikliniğine sevklerinin yapıldığı, bu tetkiklerde Hepatit B enfeksiyonu şüphesi ile İntaniye Kliniğine sevk edildiği, yapılan muayene ve tetkikler sonucunda davacı hakkında, Etimesgut 600 Yataklı Hava Hastanesince HBV Enfeksiyonu teşhis ve C/52 SMK altı ay hava değişimi kararlı, 27 Şubat 2002 tarih ve 707 sayılı sağlık kurul raporu tanzim edildiği, bu rapora istinaden hava değişimine giden davacının, hava değişimi süresi sonunda kontrol muayenesi için sevk edildiği Etimesgut 600 Yataklı Hava Hastanesinde yapılan muayenesi sonunda, HBV Enfeksiyonu teşhis ve B/52 F3 Askerliğe elverişli değildir. kararlı 13 Eylül 2002 tarih ve 3110 sayılı sağlık kurul raporu tanzim edildiği, rapor kararı uyarınca 13 Eylül 2002 tarihinde davacının terhis edildiği, davacı vekillerinin 11 Aralık 2002 tarihli dilekçeleri ile idareye müracaat ederek, davacının Hepatit-B virüs enfeksiyonu rahatsızlığı nedeniyle uğradığı zararın tazminini talep ettikleri, davalı idarece müracaata yanıt verilmemesi üzerine iş bu davayı açtıkları anlaşılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kuşumuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Dava konusu olayda, davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B virüs enfeksiyonu rahatsızlığının, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunmamaktadır.
Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesi sonucunu doğuran Hepatit B Virüs Enfeksiyonu hastalığının bünyesel olup olmadığının, bu hastalığın askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden meydana gelip gelmeyeceğinin tespiti amacıyla, davacının gördüğü tedavilere ilişkin tüm bilgi ve belgeler getirtilerek, Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığından resen seçilen, üç profesör öğretim üyesinden oluşan heyete bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
Bilirkişi heyetinin ittifakla hazırladıkları bilirkişi raporunda özetle; davacı Ali SARAK'ta sünnet için yapılan rutin incelemeler sırasında kan tetkikleri ile tesadüfen Hepatit B enfeksiyonu saptandığı, bu nedenle başlangıç için kesin bir tarih söylemenin mümkün olmadığı, Hepatit B enfeksiyonunda kuluçka süresinin 6 ay gibi uzun bir süre olabildiği, Hepatit B enfeksiyonunun hastada tanımlandığı ve askere başladığı dönem göz önüne alınırsa, hastalık etkeninin askerliğe başlamadan önce alınmış olma olasılığının bulunduğu, Hepatit B enfeksiyonunun hasta veya hasta olmayan taşıyıcı birisi ile korunmasız cinsel ilişki, kesici delici alet (jilet, makas, enjektör v.b.) diş fırçası ortak kullanımı ya da cilt bütünlüğünün bozulduğu durumda virüs içeren kan ile temas sonucu bulaşabildiği, izinli günlerde bu yollarla alınmış olabileceği, askerlik hizmetinin bu hastalığın bulaşmasında özel bir risk taşımadığı, karaciğer fonksiyonu testlerinde ALT normal olup Hepatit B enfeksiyonunun HBS Ag taşıyıcılığı şeklinde olduğunun düşünüldüğü, davacının HBS Ag taşıyıcısı olması nedeniyle çalışamaması gibi bir durumunun da söz konusu olmadığı, iş aktivitesine engel bir durum olmadığı gibi yukarıda belirtilen bulaşma şekillerine yönelik tedbirlerle hastalığı başkasına bulaşmasını da önleyebileceği tıbbi kanaati bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna itiraz edilmemiş olup, ilme ve fenne uygun olduğu değerlendirilen bilirkişi raporuna Kurulumuzca itibar edilmiştir.
Böylece; davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen bu rahatsızlığı nedeniyle uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt ortaya konulamadığı, davacının hastalığı konusunda ihtisas sahibi olan bilirkişilerin hazırladıkları bilirkişi raporundaki görüşleri dikkate alınarak, davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B Virüsü Enfeksiyonu hastalığının askerliğin sebep ve tesirinden meydana gelmediği, zararlı sonuçla idarenin davranışı arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunmadığı anlaşılmakla, davacının uğradığı zarardan davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle davacının maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Ali SARAK'ın, MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 7.530.000 TL. (YEDİMİLYONBEŞYÜZOTUZBİN TL.) başvurma harcı ile, 10.120.000 TL. (ONMİLYONYÜZYİRMİBİN TL.) esastan ilam harcı toplamı olan 17.650.000 TL. (ONYEDİMİLYONALTIYÜZELLİBİN TL.) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 250.560.000 TL. (İKİYÜZELLİMİLYONBEŞYÜZALTMIŞBİN TL.) harçtan mahsubu ile, arta kalan 232.910.000 TL. (İKİYÜZOTUZİKİMİLYONDOKUZYÜZONBİN TL) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
01 ARALIK 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy