(4454 S. K. m. 2) (1602 S. K. m. 44) (1076 S. K. m. 3) (1111 S. K. m. 5)
Davacı, 19.02.2003 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi 27.02.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 4 yıllık Üniversite mezunu olduğunu, Yedek subay adayı olarak askere sevki gerekirken Devlet Güvenlik Mahkemesinin mahkumiyet kararları nedeniyle er olarak sevk edildiğini, aldığı cezaların ortadan kaldırılmasına ve adli sicil kayıtlarından çıkartılmasına karar verildiğini, 4454 Sayılı Kanunun 2/1 maddesi gereğince verilen cezalarının vaki olmamış sayılacağını belirterek işlemin iptalini talep ve dava etmiştir. Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM 2 nci Dairesinin 29.05.2003 tarih ve E:2003/296 Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idare savunmasında davanın süresi içerisinde açılmadığını ileri sürmüştür. 1602 Sayılı AYİM kanununun 44 ncü maddesinde de davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk incelemede davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Esasen taraflarca ileri sürülmese dahi idari yargıda süre kamu intizamına ilişkin olup davanın her aşamasında nazara alınması gereken bir zorunluluktur. Bu nedenle kurulumuzca davanın süresi içinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Davanın konusu askere sevk işlemi olduğundan davacının askere sevk edilmesi halinde dahi bu işleme karşı dava açma hakkı bulunduğundan davada süreaşımı bulunmamaktadır. Bu nedenle davalı idarenin süre asimi iddialarına itibar edilmeyerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 1992 yılı Mart ayında Devletin Bölünmezliği Aleyhine Propaganda Yapmak suçundan dolayı İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 08.12.1995 gün ve 1992/306 Esas: 1994/139 Sayılı kararı ve 1995/39 sayılı kararı ile 3713 Sayılı Kanununun 8/1-4 maddesi gereğince 1 yıl 4 ay hapis ve 133.333.333 TL ağır para cezası ile mahkum olduğu, İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 07.07.2003 tarih ve 2003/31 sayılı kararı ile 4454 sayılı Kanununun 1/1 maddesi gereğince hapis ve para cezalarının 19.01.2000 tarihinde 3 yıl süre ile tehir kararı verildiği, 3 yıllık sürenin sonu olan 19.01.2003 tarihi itibari ile hakkında açılmış kamu davası bulunamadığından 4454 sayılı Kanunun 2/1 maddesi uyarınca tehir kararına konu olan cezalarının vaki olmamış sayılmasına karar verildiği, 1993 yılı Eylül ayında Bölücülük Propagandası Yapmak suçundan dolayı İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.03.1994 tarih ve 1993/305 Esas, 1994/50 karar ve 196/11 Ek Kararı ile 3713 Sayılı Kanunun 8/1-4,647/5 maddesi gereğince 1 yıl 4 ay hapis 133.333.333 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, 19.04.1997 tarihinde şartla tahliyesine karar verildiği bihakkın tahliye tarihi olan 24.08.1997 tarihinden itibaren 5 yıllık süre dolmuş olduğundan İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 27.01.2003 tarih ve 2003/32 sayılı müteferrik kararı ile cezasının adli sicil kayıtlarından çıkarılmasına karar verildiği, 23.03.1994 tarihinde işlediği Terörle Mücadele Kanununa Muhalefet suçundan dolayı İstanbul 5 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 13.12.1994 tarih ve 1994/218 Esas: 1994/150 sayılı kararı ile 5 ay hapis 41.666.660 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bilahare 4126 sayılı yasa ile 3713 sayılı Kanun 8/2 maddesi gereğince hapis cezaları da para cezasına çevrilerek 03.05.1996 tarih ve aynı sayılı kararla 42.416.666 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesinin 20.04.1998 gün ve 1997/5560 Esas 1958/1240 sayılı kararı ile fiili 4304 sayılı Kanun kapsamına girdiğinden bozulduğu, bozma üzerine yapılan yargılama sonucu 07.07.1998 gün ve 198/179-214 esas ve karar sayılı ilamla hakkında açılan kamu davasının ertelenmesine karar verildiği, 13.11.2001 tarih ve 1998/179 Esas: 2001/352 sayılı Ek kararda 4304 sayılı Kanunun 2/son maddesi uyarınca açılan kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği, yükümlünün aldığı cezalar nedeniyle daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askere sevk kararının MSB. lığının 12 Eylül 2002 gün ve MIY:4017-1022-02/ASAL D.Yd.Sb.S.CST.Ks. sayılı yazısı ile 18 ay hizmet yapmak üzere er olarak değiştirildiği, er olarak askere sevk çağrı pusulasının 27.11.2002 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 19.02.2003 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi ve 27 Şubat 2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde is bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin ayni celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup (23.06.2003 tarih 2003/5795 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı) yedek subay olabilme imkanı ve hakki mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri ayni Kanunun 5 nci maddesi gereğince 12 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüsü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.
Davacının bu mahkumiyetlerinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kulana, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacının 1992 yılı Mart ayında Devletin Bölünmezliği Aleyhine Propaganda Yapmak suçundan dolayı İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 08.12.1995 gün ve 1992/306 Esas: 1994/139 Sayılı kararı ve 1995/39 sayılı kararı ile 3713 Sayılı Kanununun 8/1-4 maddesi gereğince 1 yıl 4 ay hapis ve 133.333.333 TL ağır para cezası ile mahkum olduğu, İstanbul 2 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 07.07.2003 tarih ve 2003/31 sayılı kararı ile 4454 sayılı Kanununun 1/1 maddesi gereğince hapis ve para cezalarının 19.01.2000 tarihinde 3 yıl süre ile tehir kararı verildiği, 3 yıllık sürenin sonu olan 19.01.2003 tarihi itibari ile hakkında açılmış kamu davası bulunamadığından 4454 sayılı Kanunun 2/1 maddesi uyarınca tehir kararına konu olan cezalarının vaki olmamış sayılmasına karar verildiği, 1993 yılı Eylül ayında Bölücülük Propagandası Yapmak suçundan dolayı İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.03.1994 tarih ve 1993/305 Esas, 1994/50 karar ve 196/11 Ek Kararı ile 3713 Sayılı Kanunun 8/1-4, 647/5 maddesi gereğince 1 yıl 4 ay hapis 133.333.333 TL. ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, 19.04.1997 tarihinde şartla tahliyesine karar verildiği bihakkın tahliye tarihi olan 24.08.1997 tarihinden itibaren 5 yıllık süre dolmuş olduğundan İstanbul 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 27.01.2003 tarih ve 2003/32 sayılı müteferrik kararı ile cezasının adli sicil kayıtlarından çıkarılmasına karar verildiği, 23.03.1994 tarihinde işlediği Terörle Mücadele Kanununa Muhalefet suçundan dolayı İstanbul 5 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 13.12.1994 tarih ve 1994/218 Esas: 1994/150 sayılı kararı ile 5 ay hapis 41.666.660 TL ağır para cezası ile mahkumiyetine karar verildiği, bilahare 4126 sayılı yasa ile 3713 sayılı Kanun 8/2 maddesi gereğince hapis cezaları da para cezasına çevrilerek 03.05.1996 tarih ve aynı sayılı kararla 42.416.666 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyizi üzerine Yargıtay 9 ncu Ceza Dairesinin 20.04.1998 gün ve 1997/5560 Esas 1958/1240 sayılı kararı ile fiili 4304 sayılı Kanun kapsamına girdiğinden bozulduğu, bozma üzerine yapılan yargılama sonucu 07.07.1998 gün ve 198/179-214 esas ve karar sayılı ilamla hakkında açılan kamu davasının ertelenmesine karar verildiği, 13.11.2001 tarih ve 1998/179 Esas: 2001/352 sayılı Ek kararda 4304 sayılı kanunun 2/son maddesi uyarınca açılan kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiği, hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır.
1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 2962 sayılı Kanunla değişik 8 nci maddesi (a) bendi: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olmayı yedek subaylığa engel hallerden biri olarak belirlemiştir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı Askerî Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesinde gösterilmiştir. As. C. Kanununun 30/A maddesinde bir seneden fazla hapis cezası ile mahkumiyeti Silahlı Kuvvetlerden çıkarma nedeni olarak belirtilmiştir. Bu nedenle subaylıktan çıkarılmayı gerektiren mahkûmiyetleri bulunan davacı hakkında tesis olunan işlemin mevzuata uygun olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
1076 sayılı Kanunun 8/a maddesi, subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir mahkumiyeti bulunanlara önce yedek subay yetiştirilip asteğmen naspedildikten sonra subaylıktan çıkarılması gibi gereksiz uygulamaya yol açılmaması bakımından getirilmiş ve Silahlı Kuvvetlerden subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların subay olmaları daha bastan önlenmiştir. Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; Devletin Bölünmezliği Aleyhine Propaganda Yapmak, Bölücülük Propagandası Yapmak ve Terörle Mücadele Kanununa Muhalefet suçlarından mahkumiyetleri bulunduğundan yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının idarece er olarak tadil edilmesi işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy