(3682 S. K. m. 5) (765 S. K. m. 55, 59, 169) (3713 S. K. m. 5) (2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (926 S. K. m. 50)
Davacı 17 Şubat 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Hukuk Fakültesi mezunu olduğunu, 1991 yılında onsekiz yaşından küçük iken işlediği suçtan dolayı 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırıldığını yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiğini, er olarak askere sevk edilip 18.12.2002 tarihinde Antalya 3.P.Er.Eğt.K.lığına katıldığını, halen 8.Mknz.P.Tug.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olduğunu, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, er olarak askere sevk işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 14 Mayıs 2003 gün ve Gensek No:2003/238 Esas No:2003/333 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Davacının yeniden yürütmenin durdurulması istemi AYİM Nöbetçi Dairesinin 30 Temmuz 2003 gün ve Gensek No:2003/238 Esas No:2003/60 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu olan 16.04.1974 doğumlu davacının yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, Mart 2002 Yedek Subay Celbine tabi olduğu, davacı hakkında Malatya Devlet Güvenlik Mahkemesinin 22.07.1993 gün ve E.1991/206 K.1993/191 sayili ilami ile 1991 yılında işlediği PKK terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım ve yataklık etmek suçundan TCK.nun 169, 3713 S.K. nun 5, T.C.K.nun 55/3, 59 ncu maddeleri uyarınca neticeten 2 yıl 6 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğunun anlaşılması üzerine, davacı hakkındaki yedek subay aday adayı olarak alınan askere sevk kararının Milli Savunma Bakanlığının 30 Nisan 2002 gün ve MIY:4017-475-02/ASAL D.Yd.Sb.S.CST.Ks. sayılı yazısı ile tadil edildiği ve 18 ay er olarak askerlik hizmetini yapmak üzere 18.12.2002 tarihinde Antalya 3.P.Er.Eğt.Tug.K.lığına katıldığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 16 aylık sürenin yarısı olan sekiz aydır. Bu kapsamda 8 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 18 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, - 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, - 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, - b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; - 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, - 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. - c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın- A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, - B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesine 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi ile eklenen Ek Fıkra Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler, ancak soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebiyle Cumhuriyet Savcıları ve Mahkemelere veya Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde verilir. Bu bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılamaz. hükmünü taşımaktadır.
3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesine eklenen ek fıkraya göre Kanun Koyucunun suç isleyen onsekiz yaşından küçükleri topluma kazandırmayı amaçladığı, bu nedenle onsekiz yaşından küçüklerle ilgili sabıka kayıtlarının kullanılamayacağını başka bir ifade ile onsekiz yaşından küçüklerin sabıka kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceğini, sabıka kayıtlarının Cumhuriyet Savcıları, Mahkemeler ve Yüksek Seçim Kurulu dışındaki mercilere bildirilmeyeceğini hüküm altına almıştır.
Suç işlediği tarihte onsekiz yaşından küçük olan davacı hakkında davalı idare tarafından tesis edilen işlemin nedeni 3682 sayılı Adli Sicil Kanunun 5 nci maddesine eklenen ek fıkra hükmü uyarınca davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken, kanun koyucunun bir bakıma hükmen yok saydığı sabıka kaydına dayandırılmış olduğundan davacı hakkında tesis edilen tesis edilen yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadili ile 18 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin sebep ve maksat unsurları itibarıyla hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek bu statüde askere sevk işleminin İPTALİNE, .......................
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının yasadışı PKK örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan eylemine uyan T.C.K.nun 169, 55/3, 59 ve 3713 sayılı kanunun 5 nci maddeleri uyarınca Malatya Devlet Güvenlik Mahkemesinin 22 Temmuz 1993 gün ve E:1991/206 ve K:1993/191 sayılı kararı ile İKİ YIL ALTI AY hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın da kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından davacı hakkında yedek subay statüsünde askere sevk edilme kararı verilmiş ise de mahkumiyet kararı olduğu anlaşıldığından Milli Savunma Bakanlığının 30.04.2002 gün ve MIY: 4017-475-02/ASAL D.Yd.Sb.S.CST.Ks. sayılı kararı ile bu statüsü tadil edilerek 18 aylık er statüsünde askerliğini yapmasına karar verilmiştir.
Davacı suçu işlediği tarihte reşit olmadığını belirtmekte ve heyetimizde oyçokluğu ile; Avrupa Sözleşmesinin 1 nci maddesi, Adli Sicil Kanunun 5 nci maddesine eklenen fıkra ile 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı yasanın 30 ncu maddesi ile 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluşu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanununun 34 ncü maddesine kaldırılmasına ilişkin 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı yasanın 31 nci maddesinde belirtilen Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler ancak soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebiyle Cumhuriyet Savcıları ve Mahkemelerce ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği seçimleri ile ilgili olarak Yetkili Seçim Kurullarınca istendiği takdirde verilir. Bu bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılamaz. Hükmüne amir olması nedeniyle işlemi hukuka ve mevzuata aykırı bularak iptal etmiştir.
Ancak, davalı idarenin işlemi tesis ettiği tarihte yukarıdaki bahse konu kanun değişikliği henüz yürürlüğe girmemiştir. Davacının askere sevk işlemi kanun değişikliğinden önce yapılmıştır. İdari işlemler tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata tabidir. İşlem tesisi tarihinde bahse konu kanun değişikliği yapılmamasına ve kanunda geçmişe yönelik işlemlere de uygulanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamasına rağmen işlemin tesisinden sonra çıkan kanun esas alınarak iptal kararı verilmesi mevzuata ve hukuka açıkça aykırı bulunmaktadır.
AYİM Kanununun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez hükmünü amirdir. Çoğunluk tarafından verilen iptal kararı bu hükme de aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle davacının yasadışı PKK örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek suçundan eylemine uyan T.C.K.nun 169, 55/3, 59 ve 3713 sayılı kanunun 5 nci maddeleri uyarınca İKİ YIL ALTI AY hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın da kesinleştiği, bu hükümlülük kararının 1076 sayılı Kanunun 8, As.Cz.K.nun 4551 sayılı yasayla değişik 30/A ve 926 sayılı TSK. leri personel Kanununun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayisiyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı sekiz aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Kanunun 5/1 nci maddesinde belirtilen 18 ay hizmet yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği, kaldı ki; tesis edilen işlem tarihinde davacının memnu haklarının iadesine ilişkin bir karar da bulunmadığı ortada iken yapılan işlem tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğundan işlemin iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy