(2709 S. K. m. 38, 72) (765 S. K. m. 509, 522) (1632 S. K. m. 30, 31) (926 S. K. m. 50) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (647 S. K. m. 6)
Davacı vekilinin, 24.04.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 19 Mayıs Üniversitesi Eğitim Fakültesini bitirdiğini, mesleğinin sınıf öğretmeni olduğunu, askere sevkinin yedek subay adayı olarak 31.03.2003 tarihine kadar ertelemeli olduğunu ancak 07.03.2003 tarihinde er olarak askere sevk edildiğini, 29.09.1999 tarihinde işlediği iddia edilen emniyeti suiistimal suçundan açılan davada 3 ay hapis ve 3.537.000 TL ağır para cezasına çarptırıldığını, Türk Ceza Kanununun 522 nci maddesi gerenince değer hafif olduğundan yarısına indirildiğini, netice olarak bir ay 15 gün hapis ve artan para cezaları dikkate alınarak 30 milyon ağır para cezasına mahkum edildiğini, suçun 1999 tarihinde işlendiğini, Anayasanın 38 nci maddesine göre Kimse, işlediği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş cezadan daha ağır bir ceza verilemez suç ve ceza zaman aşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır. denildiğini, TCKnun 1 ve 2 nci maddelerinde de işlediği zamanın kanunu ile sonradan neşrolunan kanunun hükümleri birbirinden farklı ise failin lehine olan kanun tatbik ve infaz olunur. şeklinde hükme yer verildiğini; Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinin 22 Mart 2000 tarihinde değiştiğini, bu düzenlemenin suçun işlendiği tarihten sonra yapıldığını ve kişi aleyhine sonuç doğurması nedeniyle Anayasanın 38 nci maddesine aykırı olduğunu, ayrıca 926 sayılı kanunun 50/d maddesi, 1076 sayılı kanunun 8 ve 1111 sayılı kanunun 5 nci maddelerinin de Anayasaya aykırı olduğunu belirterek yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verilerek işlemin iptal edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 14 Mayıs 2003 ve 2003/784 Gensek., 2003/517 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar aldıran davacının yedek subay adayı olmaya engel teşkil edecek sabıka kaydının tespit edilmesi nedeniyle askerlik kararının Milli Savunma Bakanlığının 22 Ocak 2003 gün ve MIY:4017-82-03/ASAL D.Yd.Sb.S.CST. Ks. sayılı yazısıyla 18 ay er olarak tadil edildiği, 27.09.1999 tarihinde işlediği emniyeti suiistimal suçundan Amasya Asliye Ceza Mahkemesinin 15.03.2001 gün ve E:2000/280, K:2001/190 sayısı kararı ile T.C.K.nun 509/1 ve 522 maddeleri uyarınca Bir Ay Onbeş Gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6 nci maddesi gereğince ertelenmesi nedeniyle, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakki ve ödevi olduğu bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği ve getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı yedek subayların hizmet sürelerinin 12 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin ayni celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup (23.06.2003 tarih 2003/5795 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı) yedek subay olabilme imkanı ve hakki mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri ayni Kanunun 5 nci maddesi gereğince 12 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay Yedek Askeri Memurlar Kanunun 8 nci maddesinde Yedek subay aday adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a)1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1-Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir. Davacının emniyeti suiistimal (İnancı Kötüye Kullanma) suçundan Amasya Asliye Ceza Mahkemesinin 15.03.2001 gün ve E:2000/280, K:2001/190 sayısı kararı ile eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 509/1 ve 522 maddeleri uyarınca BİR AY ONBEŞ GÜN hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6 nci maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği hususlarında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A)Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanununun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasında az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu ve 31 nci maddeleri ile 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 30/B maddesi kapsamındaki suçlardan mahkumiyet kararı verilmiş subayların ertelenmiş olsa bile hükümlülük halleri TSK.nden çıkarmayı gerektirmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uyguluğunun denetimi ile sinirlidir. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez. hükmünü amirdir.
Davacının işlediği suçtan dolayı aldığı cezanın karar tarihi 15.03.2001 olup Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesinin değişiklik tarihi ise 30.03.2000dir. Davalı idarenin askere er olarak sevk işlemi kanunun yürürlükte olduğu zaman ve bu kanun kapsamında yapılmıştır. İdari işlemler tesis edildiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata tabidir. Zira iptal davalarında idari işlemlerin tesis edildikleri tarih itibariyle incelenerek karar verileceği idari yargılama usulüne ilişkin yerleşik içtihatlardandır.
Özel kişilerin bireysel etkinlikleri özel hukuk, idari etkinlikleri ise idare hukuku kurallarınca düzenlenir. İdare hukuku; kamu hukukunun bir parçası ve idareyi düzenleyen bir statü hukukudur. İdari hukukunda kanun ve nizamlarla önceden belirlenmiş statüler yani genel hukuki durumlar vardır. Bu statülere girip çıkmak çoğunlukla ilgili kişinin isteğine bağlıdır. Ancak ilgili kişinin, içine girmek istediği statünün şartlarını belirleme, bu konuda pazarlık yapma gibi bir imkanı yoktur. Bu statü akdi ve iradi değil, kanuni ve nizamidir. İdari yönetimde: idare ve faaliyetlerine bireyler hakkında uygulanan ve bireylerin ilişkilerini düzenleyen hukuktan tamamen bağımsız bir hukuk olan idare hukuku uygulanmakta ve bu uygulamalardan doğan uyuşmazlıklar adalet mahkemeleri yanında idari yargı mercileri tarafından çözümlenmektedir. İdari yargının görevi, idare tarafından tesis edilen idari işlemlerin hukuka ve mevzuata uygun olup olmadığını denetlemektir. Ceza yargısının maddi olaya ilişkin belirlemeleri idari yargı mahkemelerini bağlayıcı nitelikte olmadığından davacı vekilinin Anayasaya aykırılık iddialarını kabul etmek mümkün değildir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre, davacının emniyeti suiistimal (İnancı Kötüye Kullanma) suçundan hükümlü bulunması nedeniyle yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının, idarece er olarak tadil edilmesi işleminin, işlemin yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre tesis edildiği ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun Davanın REDDİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy