(765 S. K. m. 62, 95, 491, 522) (1602 S. K. m. 21, 40) (2709 S. K. m. 72, 121, 122, 123, 124) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31, 52, 131) (926 S. K. m. 50) (647 S. K. m. 4, 6) (CGK 01.06.1987 T. 1987/6-201 E. 1987/336 K.)
Davacının; 24.04.2003 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesine verdiği ve 29.04.2003 tarihinde AYİMde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Sivas Cumhuriyet Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü Mezunu olduğunu, rastlantı sonucu başına gelen talihsiz bir olay nedeni ile Sivas 1 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 25.09.1997 tarih ve E.1997/ 85, K.1997/ 359 sayılı kararı ile hırsızlık suçundan T.C.K.nun 491/2, 62, 522/1 nci maddeleri uyarınca 2 ay 20 gün süreyle hapis cezası ile cezalandırıldığını, cezasının paraya çevrilip ertelendiğini, memnu hakların iadesi kararı aldığını ve Adli Sicilden sabıka kaydının silindiğini, Kulp Askerlik şubesi ile yapmış olduğu 14.03.2003 tarihli telefon görüşmesinde uzun dönem er olarak askere sevk edileceğini öğrendiğini, cezasının ertelendiğini ve erteleme süresi içinde yeniden suç işlememekle mahkumiyetin tüm sonuçları ile ortadan kalktığını, tüm sonuçları ile ortadan kalkan cezanın dayanak yapılarak yedek subaylık hakkinin ilga edilmesinin hukuka aykırı olduğunu işlemin iptaline karar verilmesini dava ve talep ettiği anlaşılmaktadır.
Dava, dört yıl süreli fakülte mezunu olan davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının hırsızlık suçundan ertelemeli mahkumiyeti bulunduğunun tespiti nedeniyle yedek subay aday adayı olarak askere sevk edilmesinin er olarak tadil edilmesi işleminin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemi, AYİM 2 nci Dairesinin 18 Haziran 2003 gün ve 2003/844-531 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idare ilk savunmasında davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığının tespit edilmesini istediğinden dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup kurulumuzca öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu irdelenmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiğine ilişkin kararın davacıya tebliğ edildiğine dair belge bulunmadığı, davacının 14.03.2003 tarihinde telefon ile askerlik şubesini aradığı zaman öğrendiği, bugünden itibaren 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde öngörülen 60 günlük dava açma süresi içersinde 24.04.2003 tarihinde davayı açtığı davada süreaşımı bulunmadığı sonucuna varılarak davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
Davacının, Sivas Cumhuriyet Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Kamu Yönetimi Bölümü Mezunu olduğunu, 19.03.1997 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan, Sivas 1 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 25.09.1997 tarih ve E.1997/ 85, K.1997/ 359 sayılı kararı ile TCK. nun 491/2, 62, 522/1 nci maddeleri uyarınca 2 ay 20 gün süreyle hapis cezası ile cezalandırıldığı, cezasının paraya çevrilip ertelendiği, Diyarbakır 2 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 27.12.2002 tarih K.2002/ 8 sayılı kararı memnu hakların iadesi kararı verildiği ve Diyarbakır 4 ncü Asliye Ceza Mahkemesinin 09.10.2002 tarih K.2002/227 sayılı kararı ile Adli Sicilden sabıka kaydının silindiği, Kulp Askerlik şubesi ile yapmış olduğu 14.03.2003 tarihli telefon görüşmesinde uzun dönem er olarak askere sevk edileceğini öğrendiği ve 24.04.2003 tarihinde davanın açıldığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde, isteklilerin yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin ayni celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüsü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerin er olurlar. c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır şeklinde hüküm mevcuttur.
Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkındaki adli sicil kaydından silinen hırsızlık suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra TSK.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu kabul edilen kişinin aynı statüde kabul edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde; Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar şeklinde düzenleme yapmıştır. Buradaki mahkum kelimesinin, hukuk aleminden hukukun öngördüğü şartlar içinde silinmiş mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun kanunsuz suç ve ceza olmaz, hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile cezalandırılamaz prensiplerine aykırı düşer.
Davacının işlediği TCK. nun 491/2 nci maddesinde düzenlenen hırsızlık suçundan hükümlülük Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı gerektiren bir suç ise de, mahkumiyet ertelenmiş bulunduğundan ertelenmiş hükümlülükler bu madde kapsamında bulunmamaktadır. Ancak 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinde, hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmektedir. Zira 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç işleyen şahıslara uygulanmaktadır. Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanununun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesinde ise hırsızlık suçundan ertelemeli mahkumiyet hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine konmuş bir hukuki müessese olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu cezaların infazına engel olusudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme süresinin sonunda husule gelir. Mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/II. nci maddesi: Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir.
1997 yılında işlediği hırsızlık suçundan 25.09.1997 tarihinde mahkum olan ve hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan TCK. nun 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, 2002 yılı mart ayında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira işlem tesis edildiği tarihte (13.06.2002) davacının 19.03.1997 tarihinde işlediği suçla ilgili ertelemeli 25.09.1997 tarihli mahkumiyet hükmünün üzerinden 5 yıl geçmemiş olmakla beraber, dava tarihinde ve mahkememizin hüküm verdiği tarihte dosyada mevcut adli sicil kayıtlarına göre başka suç işlemediği anlaşılan davacının, 25.09.1997 tarihli hüküm üzerinden 5 yıldan fazla zaman geçmiştir ve hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.
Hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari isleme esas alınması idari işleme hukuki geçerlik kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayırmayı gerektiren tecilli mahkumiyet hükmünün erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır.
Bu noktada, önce memnu hakların iadesi kararının idari bir kanundaki hükme etkisi üzerinde durmak gerekir.
Bilindiği üzere TCK. nun 121-124 ncü maddelerinde düzenlenen memnu haklarının iadesi müessesesi, bir ceza mahkumiyetine bağlı olarak veya doğrudan yasaklanan hakların ve müebbet ehliyetsizliklerinin, iyi halli mahkumun talebi ile, bir deneme süresi sonunda, şartların gerçekleşmesi halinde, geleceğe yönelik olarak yetkili mahkemece geri verilmesini öngörmektedir. İade kararı, geçmişe yürümez ve mahkumiyeti ortadan kaldırmaz. Yasak hakların iadesi hangi kanunda yazılı olursa olsun, hükümlünün bu hakları yeniden kazanma ve kullanma ehliyetinin elde etmesi demektir (DÖNMEZER-ERMAN, Nazari ve Tatbiki ceza Hukuku, Genel kısım, c.III, 8.B, İstanbul 1980, s.405 vd.; EREM Faruk: Ceza Hukukun Genel Hükümler, 14.B, Ankara 1997, s.1030 vd. GÜNAL, H.Yılmaz: Adli Yolla Memnu Hakların iadesi, Ankara 1961 s.45, 110 vd).
Öyle ki, memnu hakkin iadesi halinde, hükümlü yeni bir memuriyete girebilir, tecil ehliyeti geri gelir, aftan yararlanabilir, ancak tekerrüre esas teşkil eder (GÜNAL, s. 110 vd.; EREM, s.1049 vd; DÖNMEZER-ERMAN, s.405 vd.) somut bir örnek vermek gerekirse, yüz kızartıcı bir suçtan dolayı mahkum olan ve ihtiyar meclisi üyeliğini kaybeden kişi, memnu hakların iadesinden sonra yeniden seçilme ehliyetini kazanır. (EREM, s.1050).
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.06.1987 gün ve 6/201-336 sayılı ve 21.11.1983 gün ve 265/385 sayılı kararlarında açıklandığı üzere; ister Türk Ceza Kanunundan isterse özel yasadan kaynaklansın, mahkumiyet sonucu kaybedilen tüm hakların, memnu hakların iadesi yolu ile kazanılabileceği, zira bu müessesenin kabul ediliş amacının mahkumiyet neticesi kaybedilen kanuni durumu ferde iade etmek olduğu, bu çeşit bir kararla hükümlüye kullanılması men edilen hakları kullanma yetkisi verildiği istikrar kazanmış bir uygulamadır. Aynı içtihatlarda, mahkumiyet kararından herhangi bir hak kaybından bahsedilmese dahi başka yasaların mahkumiyetin sonucu olarak memuriyete girememe,babalık veya kocalık hakkından mahrumiyet,meslek ve sanatın tatili,seçme ve seçilme hakkının kaybı gibi kısıtlamalar getirmesi karşısında iyi halli olduğunu kanıtlayan ve süresinde istemde memnu hakların iadesine karar vermek gerekeceği de açıklanmıştır. Memnu hakların iadesi müessesesi, yasalara aykırı hareket ettiği için cezalandırılan, başka bir deyişle suç işleyen kişilerin, tekrar toplumun iyi bir bireyi olmaları durumunda ki, cezanın asil amacı budur hiç suç işlememiş kişilerle ayni hukuki konuma sahip olmalarını gerekli kılmaktadır. Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi de, bir suçtan dolayı verilecek cezanın, suçun karşılığı olarak kanunda yazan ceza olmasını gerektirir. Hakların kaybı açısından olaya yaklaştığımızda; hukuk aleminde müktesep hak vardır, kazanıldıktan sonra kişiyi takip eder, ancak kazanılamayan hak yoktur. Hiçbir çağdaş hukuk düzeni kişileri sonsuza dek hak mahrumiyeti ile cezalandıramaz.
Buraya kadar yapılan açıklamalar göstermektedir ki mahkumiyetinden sonra şartları gerçekleştirdiği için memnu hakları iade edilen davacı, karar tarihinden itibaren bütün ehliyetsizlikleri kalkmış olduğundan yeniden yedek subay olma yeteneğini kazanmış durumdadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının er olarak askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE, ...................... 03 ARALIK 2003 tarihinde Üye Top. Kur. Alb. Metin ŞAHİN ile Dz.Kur.Kd.Alb.Tuğrul DİNÇin karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacının hırsızlık suçundan eylemine uyan T.C.K.nun 491/2,62 ve 522/ maddeleri uyarınca Sivas 1 nci Sulh Ceza Mahkemesinin 25.09.1997 gün ve 1997/85 Esas ve 1997/359 sayılı kararı ile İKİ AY YİRMİ GÜN hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince paraya çevrilerek teciline karar verildiği ve kararın da kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Diyarbakır 2 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 27.12.2002 tarih ve K:2002/8 sayılı kararı ile Davacı hakkında memnu hakların iadesine karar verilmiştir.
Davacı hakkında yedek subay statüsünde askere sevk edilme kararı verilmiş ise de mahkumiyet kararı olduğu anlaşıldığından Milli Savunma Bakanlığının 13 Haziran 2002 gün ve MİY: 4017-664-02/ASAL D.Yd.Sb.S.CST.Ks. sayılı kararı ile bu statüsü tadil edilerek 18 aylık er statüsünde askerliğini yapmasına karar verilmiştir.
Davalı İdarenin işlemi tesis ettiği tarihte davacı hakkında henüz memnu hakların iadesine karar verilmemiştir. Davacı hakkında memnu hakların iadesi kararı Davalı İdarenin tesis etmiş olduğu işlem tarihinden yaklaşık 6 ay sonra 27.12.2002 tarihinde verilmiştir. İşlemin tesisi tarihinde memnu hakların iadesine dair bir karar da bulunmamasına rağmen daha sonraki tarihte verilen karar esas alınarak iptal kararı verilmesi mevzuat ve hukuka açıkça aykırı bulunmaktadır.
Kaldı ki; memnu hakların iadesi yalnız ceza mahkumiyetinin müebbet olan neticelerini ortadan kaldırdığından ve geçmişe şamil olmadığından, mahkumiyet baki kalmaktadır. Mahkumiyetin kalkacağına dair kanunumuzda açıklık yoktur. Memnu hakların iadesi hükümlünün bu hakları yeniden iktisap ve kullanma ehliyetini elde etmesi demektir. Kaybedilmiş olan hakları geri verilmemektedir.
Ayrıca 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanununun Mennu hakların ne suretle geri verileceği ve neticeleri başlıklı 52 nci maddesinde TCK. ile CMUK un memnu hakların geri verilmesi hususundaki hükümlerinin, askeri şahıslar hakkında da tatbik olunacağı, ancak mennu hakların geri verilmesine karar verildiği takdirde, mahkumiyetle zayi olan bilcümle askeri rütbe, unvan, memuriyet, nisan ve askeri hizmet esnasında kazanılan sair hakların geri gelmeyeceği hükme bağlanmıştır. Bu hükümde davacının, mahkumiyet sebebiyle kaybettiği yedek subaylık veya 8 ay erlik statüsünün geri verilmesine engel teşkil etmektedir.
AYİM Kanununun 21 nci maddesinin ikinci fıkrasında İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sinirlidir. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez hükmünü amirdir. Çoğunluk tarafından verilen iptal kararı bu hükme de aykırıdır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle Davacının hırsızlık suçundan eylemine uyan TCKnun 491/2,62 ve 522/ maddeleri uyarınca İKİ AY YİRMİ GÜN hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri gereğince paraya çevrilerek teciline karar verildiği, bu hükümlülük kararının 1076 sayılı Kanunun 8, As. Cz. K.nun 4551 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSKleri personel Kanununun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı sekiz aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Kanunun 5/1 nci maddesinde belirtilen 18 ay hizmet yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği, kaldı ki; tesis edilen işlem tarihinde davacının memnu haklarının iadesine ilişkin bir karar da bulunmadığı ortada iken yapılan işlem tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğundan işlemin iptaline ilişkin çoğunluk görüşüne katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy