(1602 S. K. m. 35, 42, 45)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının, son yoklama sırasında Malatya Asker Hastanesince hakkında verilen askerliğe elverişlidir kararlı rapora itiraz etmediği, rahatsızlığının askerlik hizmeti sırasında geçirdiği bir trafik kazası sonucu belirlendiği, dava konusu olayda yasal yükümlülüklerim sonuna kadar yerine getiren idarenin sorumluluğunun bulunmadığı belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Tek böbreği olmaması sebebiyle askerliği elverişsiz olan davacının, rahatsızlığı sebebiyle son yoklama aşamasında Malatya Asker Hastanesine sevk edildiği, bu hastanece yapılan muayenesi sonucunda hatalı olarak askerliğe elverişli olduğuna karar verildiği dolayısıyla davacının zararının hizmetin iyi işlememesi nedeniyle hizmet kusuru ilkesi uyarınca davalı idarece karşılanması gerektiği belirtilerek, bilirkişiye tespit ettirilecek bir miktarın maddi, takdir edilecek bir miktarın manevi tazminat olarak davacıya ödenmesine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, davacının istemi üzerine 15 Eylül 2004 günü saat: 09.30da davacı, davalı idare temsilcisi Haz. Av. Sevim ÇEKİM ve AYİM Savcısı Hv. Hak. Bnb. Hakan ÖZBEK'in iştirakleriyle ile açık duruşma yapılıp Raportör Hv. Hak. Yzb Murat YAMAN'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı, 10 Nisan 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle, Mayıs 1999 celbinde Malatya Askeri Hastanesi tarafından hakkında verilen Askerliğe Elverişlidir kararlı rapor uyarınca askere alındığını, askerlik hizmeti sırasında sağ böbreği doğuştan olmadığı gerekçesiyle hakkında Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiğini, bu arada firar suçlarından dolayı hakkında çıkarılan gıyabi tutuklama kararına istinaden nezarette ve cezaevinde kaldığını, yapılan yargılama sonucunda beraetine karar verildiğini, sonuçta başlangıçta askerliğe elverişsiz olmasına rağmen kendisine 16 ay askerlik yaptırıldığını ve bu sürenin 80 gününü haksız olarak nezarette ve tutuklulukta geçirdiğini belirterek, uğradığı 30.000.000.0000 TL. maddi ve 20.000.000.000 TL. manevi zararın tazminini talep ve dava etmiş, adli yardım isteminde bulunmuştur.
Davacının adli yardım istemi, AYİM Nöbetçi Dairesinin 06 Ağustos 2003 gün ve E.2003/99 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasının incelenmesinden; davacının, son yoklaması sırasında yapıldığı, Askerlik Şubesince 26.08.1998 tarihli yazı ile Malatya Asker Hastanesi Dahiliye Servisine sevkinin yapıldığa kardiyoloji uzmanınca askerliğe elverişli olduğu kararı verildiği, 21.05.1999 tarihinde Askerlik Şubesinden sevk edilen davacının 23.05.1999 tarihinde eğitim birliğine, 16.08.1999 tarihinde de son kıt'ası olan Van/Başkale 3.J.Snr.Tb.Bl.K.lığına katıldığı, askerlik hizmetini yerine getirirken halsizlik, yorgunluk, kilo azlığı şikayetleri ile sevk edildiği Van Asker Hastanesinin 21.01.2000 tarih ve 69 sayılı raporu ile bir ay hava değişimi verilen davacının, 22.02.2000 tarihinde birliğince 30 gün izne gönderildiği, izinde iken 01.03.2000 tarihinde Malatya Askerlik Şubesine müracaat ederek rahatsızlığını beyan ettiği, Askeri Hastaneye sevk edilen davacının yapılan muayenesinde kilo azlığı nedeni ile birliğine sevkinin uygun olduğuna Malatya Asker Hastanesince 03.03.2000 tarihinde karar verildiği, 24.03.2000 tarihinde 8 nci Kor.KTMne giderken sivil bir aracın davacıya çarpması neticesi 8. Kor. Askeri Hastanesine kaldırıldığı, burada yapılan muayenesinde sağ böbreğinin olmadığının tespit edildiği, Birliğinden Van'a hastaneye sevk edilen davacının 17.04.2000 tarihinde Van K.T.M.ne katıldığı, 21.04.2000 tarihinde de 100. Yıl Tıp Fakültesinde muayene ve tedavisinin devamı esnasında firar ettiğinin birliğine bildirildiği, 25.06.2001 tarihinde yakalanıp Askerlik Şubesine teslim edilen davacının 05.07.2001 tarihine kadar nezarette ve yolda kaldığı, 19.07.2001 tarihinde tekrar birliğinden firar eden davacının, 11.09.2002 tarihinde İstanbul/Halıcıoğlu Askerlik Şubesine teslim olduğu, rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Gümüşsüyü Askeri Hastanesin Sağlık Kurulunun 23.09.2002 tarih ve 2217 sayılı sağ renal agenezi tanılı raporu ile 53/D/F5 Askerliğe Elverişli Değildir kararı verilerek aynı tarihte terhis edildiği, firar suçundan yargılanması esnasında J.Asy. K.lığı As. Mah.nin 26.10.2001 tarih ve 2001/1144-168 E.K. sayılı kararı ile gıyaben tutuklanmasına karar verildiği, 31.10.2002 tarihinde hakkındaki gıyabi tutuklama müzekkeresinin 2.Or. K.lığı As. Mah.nce vicahiye çevrildiği, 20.11.2002 tarihinde J.Asy. K.lığı As. Mah.nce tahliye edildiği, yargılaması sonucunda J.Asy. K.As. Mah.nin 30.12.2002 tarih ve 2002/389-898 K.K. sayılı kararı ile istenemez suç olması sebebiyle 18.04.2000 - 25.06.2001 tarihten arasındaki firar suçundan beraatine karar verildiği anlaşılmıştır.
Davanın konusunu, idarenin askere sevk ve terhis işleminden kaynaklanan bir tam yergi davası teşkil etmektedir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu düzeni ile ilgi olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2566 sayılı Kanunla değişik 42 nci maddesine göre; İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile bitlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açılabilir. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma hakları saklıdır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40 ncı maddesine göre; Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma suresi, her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup aynı Kanunun İhtiyari Müracaat başlıklı 35/a maddesi uyarınca da; kesin işlem yapmaya yetki makamlarca tesis edilen idari istemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa istemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60 gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın yapılması işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde idarece cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılar.
Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, 23 Eylül 2002 tarihinde kesin terhisi yapıldıktan sonra idari işlemden dolayı tazminat ödenmesi konusunda 23 Aralık 2002 tarihinde yaptığı başvurusunun 1602 sayılı Kanunun 42 ve 35 nci maddesinde ön görülen 60 günlük dava açma süresi içinde yapılmadığı gibi, bu süre geçirildikten sonra yapılan başvurunun yeni bir işlem niteliğinde de bulunmadığı, dolayısıyla süreyi ihya edecek mahiyette olmadığı anlaşılmıştır. Bu sebeple süresi içinde açılmadığı anlaşılan davanın, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 35, 42 ve 45 nci maddeleri gereğince süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin davacı üzerinde BIRAKILMASINA,
3. Dava adli yardımlı görüldüğünden, davanın açıldığı tarih itibariyle yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümleri gereğince 11.970.000 TL. başvurma harcı ile 7.880.000 TL. esas dışı maktu ilam harcı toplamı olan 19.850.000 TL. (ONDOKUZMİLYONSEKİZYÜZELLİBİN TL.) harcın DAVACIDAN ALINMASINA,
4. Dava adli yardımlı görüldüğünden, resmi olarak sarf edilen 28.000.000 TL. (YİRMİSEKİZMİLYON TL) posta giderinin DAVACIDAN ALINMASINA,
5. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi ve maktu olarak hesapedilen 3.500.000.000 TL. (ÜÇMİLYARBEŞYÜZMİLYON TL.) avukatlık ücretinin davacıdan alınarak DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,
6. Malatya Askerlik Şubesi Başkanlığınca HİZMETE ÖZEL gizlilik derecesi ile gönderilen davacıya ait şube şahsi dosyasının aynı gizlilik derecesi ile İADESİNE,
20 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy