(1111 S. K. m. 35)
Davanın Konusu: Askere sevkinin tehir edilmemesi işleminin iptali istemi
Savunmanın Özeti: Davacının, Tıpta Uzmanlık Sınavını kazanarak İhtisasa başladığı ancak 27 Temmuz 1998 Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra 98/07 ncu grup olarak askerlik kararı aldırdığı, grubu itibarıyla Mayıs 1999 celbine tabi iken rapor alarak Kasım 1999 celbine kaldığı, Kasım 1999 ve takip eden Temmuz, Eylül Kasım 1999 ve Ocak, Mart 2000 celp dönemlerinde bakaya kalmak suçundan Isparta Dağ ve Komando Okul Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13 Eylül 2000 tarihli ve 2000/582 Esas, 2000/383 Karar Sayılı hükmü ile bakaya kalmak suçundan ceza aldığı ve kararın kesinleştiği, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinin amir hükmü karşısında sevk tehir hakkı koşullarını taşımadığından, davacı hakkında tesis edilen işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uygun bulunduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Davacının 1998 yılında Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra askerliğine karar aldırdığı ve 21.5.1999-03.04.2000 tarihleri arasında bakaya kaldığı ve bakaya suçundan yargılanıp mahkum olduğu anlaşılan davacının Nisan 2002'deki Tıpta Uzmanlık sınavında başarılı olarak 03.07.2002 tarihinde öğrenime başladığı, bakaya suçundan mahkumiyet kararı kesinleşmiş olmakla beraber karara karşı yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulduğu, talebin Askeri Yargıtay tarafından kabul edildiği, yargılama sonucuna göre davacının beraat etmesi halinde sevk tehiri hakkı kazanacağı yargılama sonucuna kadar sevk tehirinin yapılması gerektiği ve hukuka aykırı bulunan işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince Raportör Üye Hak. Kd. Alb.H.Hasan MUTLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin, 11 Haziran 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; tıp doktoru olan davacının, TUS'u kazanarak 9 Eylül Üniversitesinde İhtisas eğitimine başladığını, sevk tehiri için müracaatının bakaya kalmak suçundan ceza aldığı ve kararın kesinleştiği gerekçesi ile kabul edilmediğini, mahkumiyet kararı ile ilgili olarak yargılamanın yenilenmesi yoluna başvurduklarını, bu talebin Askeri Yargıtay tarafından kabul edildiğini yargılamanın halen devam elliğini, erteleme yapılmaması halinde davacının İhtisas eğitimini yarım bırakmak zorunda kalacağını, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirtilerek işlemin iptali ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 2 nci Dairesinin 16 Temmuz 2003 tarih ve GENSEK NO:2003/1206, ESAS NO:2003/691 Sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacının yeniden yürütmenin durdurulması talebi, AYİM 2 nci Dairesinin 01 Ekim 2003, 14 Ocak 2004,06 Mayıs 2004 ve 15 Eylül 2004 tarih ve ESAS NO:2003/691 Sayılı kararları ile kabul edilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden, davacının, 27 Temmuz 1998 Osmangazi Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olduktan sonra 98/07 ncu grup olarak askerlik kararı aldırdığı grubu itibarıyla Mayıs1999 celbine tabi iken, celbe katılmayarak ve takip eden, Temmuz, Eylül Kasım 1999 ve Ocak, Mart 2000 celp dönemlerinde bakaya kalmak suçundan Isparta Dağ ve Komando Okul Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 13 Eylül 2000 tarihli ve 2000/582 Esas, 2000/383 Karar Sayılı hükmü ile mahkum olduğu ve kararın 12 Şubat 2001 tarihinde kesinleştiği, bu sırada davacının Nisan 2002'deki Tıpta Uzmanlık Sınavını kazanarak 03 Temmuz 2002 tarihinde tıpta uzmanlık eğitimine başladığı, davacının uzmanlık eğitimine başladığı 03 Temmuz 2002 tarihinden önce bakaya kalmak suçundan ceza alması ve kararın kesinleşmesi nedeniyle davacının sevk tehirinin yapılmasına yasal imkan bulunmadığı belirtilerek, M.SB.lığı Asal Daire Başkanlığının 29 Mayıs 2003 günlü yazısı ile reddedildiği, davacı tarafından mahkumiyet kararına karşı yargılamanın yenilenmesi talebinin Askeri Yargıtay tarafından kabul edilmesi üzerine yapılan yeniden yargılama sonunda Dağ ve Komando Okul Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 23.12.2004 gün ve 2004/298-598 Esas, Karar sayılı kararı ile 21.05.1999-03.04.2000 tarihleri arasında bakaya kalmak suçundan beraatine karar verildiği anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesi Aşağıda belirtilen yükümlülerin askere celp ve sevkleri Milli Savunma Bakanlığınca 33 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar tehir edilebilirler...2
Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanlar.....Milli Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde, staj yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum amirinin......ilgili bakanlığın teklifi üzerine sevk tehiri işlemi yapılabilir.
Bu Kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlar ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir işlemine neden olan staj yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir... hükmünü amirdir
Davacının, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/E maddesinin amir hükmü karşısında doktora öğrenimine başlamadan önce bakaya kalmak suçundan dolayı ceza aldığı bu nedenle sevk tehir hakkı koşutlarını taşımadığı gerekçesi ile sevk tehiri talebi reddedilmiş ise de, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 47 nci maddesinde yazılı olan hastalık, mahpusluk ve mevkufluk gibi özrü olanların, bakaya olarak vasıflandırılması mümkün değildir Yargı kararı ile de davacının bakaya olmadığı tespit edildiği anlaşılmakla, davalı idarece tesis edilen askere sevk edilmenin ertelenmemesi işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Halil Can Canatan'ın, askerliğinin ertelenmemesi işleminin iptaline,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) davalı idareye yükletilmesine, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf olan idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,
3. Davacı tarafından 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca peşin yatırılan 87,00 YTL (seksenyedi yeni türk lirası) harcın istemi halinde davacıya iadesine,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 39,00 YTL. (otuzdokuz yeni türk lirası) posta masrafının davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca tespit edilen 350,00 YTL (üçyüzelliyenitürklirası) maktu avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
23 MART 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy