(2709 S. K. m. 72) (TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği m. 79)
Savunmanın Özeti: Davacının aslında yedek subay adayı statüsünde olmasına rağmen yanlışlıkla er statüsünde yapılan muayenesi sonucunda askerliğe elverişsiz olduğunun tespit edilmesinin davacıya hak kazandırmadığı, sağlık raporunun yanlışlıkla MSB lığı yerine Dz. K.K lığına gönderilmesi nedeniyle yanlışlığın sonradan fark edildiği, yedek subay adayı statüsünde olan davacının askerliğe elverişli olduğunun tespit edildiğini bu nedenle askere sevk işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Dava konusu olayda davacının ilk defa hastaneye sevk edildiğinde yedek subay adayı yerine er statüsünde sevk edilmesinde, muayene ve kontrollerin er statüsünde yapılmasında, Gölcük Deniz Hastanesince düzenlenen Sağlık Kurulu raporunun MSB. lığı yerine Dz. K.K.lığına gönderilmesinde davacının hatası, hilesi, olumsuz hiç bir katkısı bulunmadığından, davacı tarafından idareyi yanıltıcı veya aldatıcı bir girişimde bulunulduğunun söylenmesi mümkün olmadığından, olayın tamamen idarenin kendi hatasından, hizmetinin iyi işlememesinden kaynaklandığı, idari istikrarın tesisi için yeterli sürenin geçtiği, ayrıca hukuka güven ilkesi gereğince davacının askere sevk edilme işleminin hukuka aykırı olduğu, bu nedenle hukuka aykırı olan askere sevk işleminin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Hak. Yb Coşkun GÜNGÖR'ün açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
Gereği düşünüldü:
Davacı vekili, 17.10.2003 tarihinde İstanbul 4 ncü İdare Mahkemesi ve 27.10 2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Askerlik Şubesi tarafından sevk edildiği Gölcük Deniz Hastanesi tarafından 06.08.1998 tarih ve 1977 sayı ile tanzim edilen sağlık raporu ile askerliğe elverişsiz olduğunun tespit edilmesi üzerine bu rapor gereğince askere sevk edilmediğini, ancak aradan dört yıl geçtikten sonra bu defa Merzifon Asker Hastanesine sevk edilerek askerliğe elverişli olduğuna kadar verildiğini, Gölcük Deniz Hastanesinde davacının er statüsünde zannedilerek işlem yapıldığını ve raporunun yanlışlıkla MSB. Sağlık Daire Başkanlığı yerine Dz. K.K.lığı Sağlık D.Bşk.lığı tarafından onaylanmış olduğunu, aslında yedek subay adayı olan davacının sonuç itibariyle mevcut rahatsızlığının askerliğe elverişsiz olması sonucunu doğurmadığı gerekçesine dayanılarak davacının askere sevk edildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu, zira olayların bu şekilde gelişmesinin sorumlusunun davacı olmadığını, uzun yıllar sonra davacının askere sevk edilemeyeceğini belirterek işlemin iptalini, yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 26 Aralık 2003 gün ve Gensek No:2003/2762, Esas No:2003/939 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ve davacının askerlik şubesi şahsi dosyası incelendiğinde; davacının Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Lefke Avrupa Üniversitesi Mimarlık ve Mühendislik Fakültesinden Mimarlık Lisans diploması ile mezun olduktan sonra, 30.07.1998 tarihinde Osmangazi Askerlik Şubesinde son yoklama çifte tabip muayenesinde görülen lüzum üzerine, Gölcük 600 Yataklı Deniz Hastanesine sevk edildiği, anılan hastanede muayenesi yapılan davacıya 06.08 1998 gün ve 1977 numaralı sağlık kurulu raporuyla B/66 F1 Askerliğe elverişli değildir. Kararı verildiği, bu raporun 12.11.1998 tarihinde Dz.K.K.lığı Sağlık Daire Başkanı tarafından onaylandığı, davacının kayıtlı askerlik şubesi olan Of Askerlik Şubesi Başkanlığının 11 Mart 1999 tarihli karar teklifi üzerine Hayrat İlçe İdare Kurulunun 24.03.1999 gün ve 110 numaralı kararıyla, andan rapora binaen davacının askerlik yükümlülüğünden muaf tutulmasına karar verildiği, Of Askerlik Şubesi Başkanlığınca 10 Ocak 2002 tarihli yazıyla raporun M.S.B. Sağlık Dairesi Başkanlığı tarafından onaylanmadığı belirtilerek, bu makama onay İçin gönderildiği, M.S.B. Sağlık Dairesi Başkanlığının 18 Şubat 2002 tarihli yazısıyla davacının er statüsünde değerlendirilmiş olduğu, yedek subay aday adayı statüsünde değerlendirilme yapılmadığı gerekçesiyle raporu onaylamaması üzerine davacının Merzifon 100 Yataklı Hava Hastanesine sevkinin yapıldığı, bu hastanenin 27.05.2003 gün ve 290 sayılı sağlık kurulu raporuyla B/66 F1 TSK SYYnin KK. 2 nolu sınıflandırma çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda yedek subay aday adayı olarak görev yapabilir. kararı verildiği davacı vekilinin rapora itiraz ederek yeniden hakem muayenesi için başka bir hastaneye sevk işlemi yapılması isteminin, M.S. B. Asal D.Bşk.lığının 06 Ekim 2003 tarihli yazısıyla; Her iki rapordaki tanı ve hastalık dilimleri arasında bir farklılık bulunmadığı, sadece rapordaki statü farklılığından dolayı karar yazılımında farklılık bulunduğu, eğer yükümlünün ilk muayenesinde yedek subay aday adayı olduğu belirtilmiş olsaydı, yine ikinci raporda olduğu gibi karar verilmesi gerekirdi. Bu nedenle raporlardaki tanı ve kararlar arasında herhangi bir farklılık bulunmadığından hakem muayenesine şevkine yasal imkan bulunmamaktadır. denilerek yeniden muayene isteğinin kabul edilmediği ve davacının yedek subay aday adayı olarak şevki için gerekli işlemlerin başlatıldığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetler veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği hükmü öngörülmüştür.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin 2 nci bölümünün 1/d maddesinin (5) numaralı alt bendinde, komutanlık bağlı birliklerindeki erbaş ve erlerin B ve D dilimlerine giren (Askerliğe Elverişli Değildir) raporlarını onaylama yetkisinin kuvvetlerin sağlık daire başkanlıklarına alt olduğu; 1/e maddesinin (5) numaralı alt bendin de ise, yedek subay adaylarının ertesi yıla bırakma, sevk geciktirme, B ve D dilimine giren raporları onaylama yetkisinin Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığına ait olduğu belirtilmiştir.
Davacının ilk rapor tarihinde ve halen yedek subay aday adayı olarak askerliğe elverişli olup olmadığının tespiti için Mahkememizce GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde muayene edilerek, durumunun sağlık kurulu raporu ilee tespiti istenmiş, bu Hastanenin 19.11.2004 gün ve 2443 numaralı raporuyla; B/66/F1 Er olarak askerliğe elverişli değildir. Yedek Subay olarak TSK SYY.'nın 2 nolu çizelgesinde (+) işaretli sınıflarda görevlendirilmesi uygundur. kararı verildiği, bu raporun M S.B.lığı Sağlık Dairesi Başkanlığı tarafından Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin, 23.12.2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişen 79 ncu maddesi hükümlerine 27 Ocak 2005 tarihinde Er ve Yedek Subay olarak askerliğe elverişli değildir. şeklinde, raporun değiştirilerek onaylandığı anlaşılmıştır.
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin değişen 79 ncu maddesi 2 (A) fıkrası; Sağlık yeteneği bakımından hastalık ve arızaları bu Yönetmeliğin Hastalıklar ve Arızalar listesinin 1 ve 2 numaralı sınıflandırma çizelgelerinin A dilimlerinde her sınıfta (-) işaretli olanlar ile B ve D dilimlerinde gösterilen hastalık ve arızaları bulunan yedek subay adayları, askerliğe elverişli değildir. Bunlardan okula girmiş olanlar çıkarılır, subay naspedilmiş olanlar terhis edilir. hükmünü amirdir.
Davacının GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Sağlık Kurulunca belirlenen sağlık durumu ve TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümleri uyarınca Er ve Yedek subay olarak askerliğe elverişli değildir şeklinde M.S. B.lığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanması karşısında, askere sevki yönünde idarece tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Coşkun TOPALOĞLU'nun, yedek subay statüsünde askere sevk edilme İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 17,50 YTL. (Onyedi Yeni Türk Lirası Elli Yeni Kuruş) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan 42,40 YTL. (Kırkiki Yeni Türk Lirası Kırk Yeni Kuruş) harcın, istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
5. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca maktu olarak tespit edilen 350,00 YTL. (Üçyüzelli Yeni Türk Lirası) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
6. Of Askerlik Şubesi Başkanlılığıca Hizmete özel gizlilik derecesi ile gönderilen, davacıya ait şube şahsi dosyasının aynı gizlilik derecesi ile İADESİNE,
16 ŞUBAT 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy