(1602 S. K. m. 36, 43) (2709 S. K. m. 125)
Davacı vekili, 26.09.2003 tarihinde Siverek Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği ve 30.09.2003 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 24.08.2002 tarihinde askerliğini yapmak üzere Isparta 40 ncı Hafif Piyade Er Eğitim Alay K.lığına gittiğini, 04.04.2003 tarihinde Isparta 200 Yataklı Askeri Hastanesinin vermiş olduğu sağlık raporu ile Hepatit B Virüs Enfeksiyonu teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına dair karar verildiğini, müvekkilinin Hepatit B virüsünü askerlik hizmetinin ifası esnasında kaptığını, bunun davalı kurum açısından bir hizmet kusuru olduğunu bu nedenle 10.000.000.000 TL. maddi ve 5.000.000.000 TL. manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir. Davacının adli yardım istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 19 Kasım 2003 tarih GENSEK NO:2003/2419, ESAS NO:2003/951 sayılı kararı ile ret edilmiştir.
Davalı idare davacının idareye müracaat dilekçesinde 5.000.000.000 TL. maddi tazminat istemiş olmasına rağmen, dava dilekçesinde 10.000.000.000 TL. maddi tazminat talep ettiğini, 1602 sayılı AYİM Kanununun 36 nci maddesine göre dava dilekçesinde tazminat miktarının belirtilmesi gerektiğinden müracaat dilekçesinin esas alınıp fazla istenen miktarın nazara alınmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de; 1602 sayılı AYİM Kanununun 56 nci maddesinin atıfta bulunduğu Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 74 ncü maddesi gereğince, hakimin tarafların isteği ile bağlı olması ve tarafların istemlerini arttıramamaları kuralı ancak usulüne uygun biçimde açılmış davalarda geçerlidir. Taraflar dava dilekçelerinde istedikleri miktarla bağlıdır. 1602 sayılı AYİM Kanununun 43 ncü maddesinde öngörülen zorunlu idari başvuru, dava dilekçesi niteliğinde tarafları bağlayıcı bir dilekçe değildir. Bu nedenle davalı idarenin bu konuya ilişkin itirazı yerinde görülmemiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının 24 Ağustos 2002 tarihinde Isparta 40 nci Hafif Piyade Er Eğitim K.lığına katıldığı, 16.09.2002 tarihinde birliğe katılışından 22 gün sonra karın ağrısı şikayeti ile viziteye çıkartıldığı, revirde yapılan muayene sonucu Hepatit B virüs enfeksiyon şüphesi ile Isparta 200 Yataklı Askeri Hastanesi intaniye servisine sevk edildiği, burada yapılan tetkik ve tedavi sonucunda Hepatit B virüsü taşıdığının tespit edildiği, 26.09.2002 tarihinde aynı hastanenin vermiş olduğu rapor ile 6 (altı) ay SMK ile hava değişime gönderildiği, 28.03.2003 tarihinde hava değişimden dönerek 120 mm Hav.Eğt.Bl.K.lığında görev başladığı, 31.03.2003 tarihinde tekrar viziteye çıkartılarak aynı gün Isparta 200 Yataklı Askeri Hastanesi intaniye servisine sevk edildiği, yapılan tetkik ve tedavi sonucu 04.04.2003 tarih ve Sağ.Krl.:9050-704-02 sayılı raporu ile Askerliğe Elverişli Olmadığına karar verildiği ve terhis edildiği anlaşılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ise Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem veya işlem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacının, askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B enfeksiyonu rahatsızlığının, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunmamaktadır. Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen bu rahatsızlığı sonunda uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt ortaya konulamadığından idarece tazmin edilmesi hukuken mümkün görülmemiştir.
Somut bir iddia ve olay nedeniyle bu rahatsızlığa yakalandığına ilişkin bilgi ve belge bulunamadığından, daha önce benzer bir durum sebebiyle resmi bilirkişi olarak görüşlerine başvurulan GATA Enfeksiyon Hastalıkları Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyesi olarak görevli 2 profesör ve 2 doçent tarafından düzenlenen 17.08.2001 tarih ve IN RHST; 2000-877-01 sayılı raporda; Hepatiti-B'nin, Hepatit B virüsü denilen bir virüs tarafından oluşturulan karaciğerin iltihaba hastalığı olduğu, bu virüsün cinsel temas ortak kullanılan jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulan erişkinlerin % 90'nin virüsü vücutlarından atma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığı, virüsün aynı odada veya yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmaktan bulaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği dikkate alınarak tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasının pratik bir faydasının olmayacağı düşünülerek, tıbbî bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiş davacının zarar doğuran rahatsızlığı ile idare arasında sorumluluğu gerektirecek bir eylem veya işlem dolayısıyla illiyet bağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı .....in, MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür şeklinde ifadesini bulan üst hukuk normu, idare hukukundaki tazminat konusunun anahtarı konumundadır. Sayısız İdari Yargı Mahkemelerinin içtihatlarında belirtildiği üzere bu emredici anayasal kural bir idari eyleme maruz kalan kişinin zararlarını tam olarak giderilmesini amaçlamaktadır.
Anayasanın 138 nci maddesi Hakimler görevlerinde bağımsızdır. Anayasaya Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. hükmünü amirdir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56 nci maddesinde Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, İYUK ve HUMK.nun hakiminin davacıya memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, tazminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır demek suretiyle bilirkişi kurumunun AYİM yargılanmasında da kullanılacağını belirlemiştir.2577 S. İYUKnun 2622.S.K. ile değişik 31 nci maddesinde bilirkişi seçiminin mahkeme veya hakim tarafından resen seçileceği de düzenlenmiştir.
1086 Hukuk Usulü Mahkeme Kanununun 275 nci maddesi Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. hükmünü amir olup, çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişi görüşünü almak zorunluluğu getirmiştir.
AYİM 2 nci Dairesi istikrar bulmuş uygulamalarında;
A.Askerlik hizmeti ile ilgili davalarda; Kişinin Askerliğe Elverişli olup olmadığı konusunda tereddütler hasıl olduğunda, zamanla iyileşen hastalıklar-Bünyesel olup olmadığı gibi konularda;
(1) GATA Profesörler Sağlık Kuruluna,
(2) HACETTEPE ÜNIVERSİTESİ TIP FAKÜLTESİNE,
(3) ADLİ TIP Kurumuna,
B. Kişinin özlük hakları, maaş tazminat yolluk-yevmiye hesaplama işlemlerinde hataları önlemek için ve bu konuda VİCDANİ ve HUKUKİ OLARAK TAM EMİN OLABİLMEK İÇİN BU KONUDA UZMAN Hesap BİLİRKİŞİSİNE,
C. Askeri okullardan BAŞARISIZLIK nedeniyle atılma işlemlerinde; O okullarda ve o konuda öğretmenlik yapmış ÖĞRETMEN BİLİRKİŞİLERE başvurmakta, bilirkişi raporlarını yeterli bulmazsa yeniden bilirkişi raporu alınması yönünde karar verip uygulamaktadır.
Görüldüğü gibi, bu uygulamalarda Hakim Anayasanın 138 nci maddesinin öngördüğü şekilde karar verebilmek için BİLİRKİŞİ müessesesini kullanmaktadır.
Davanın konusu, davacının Hbv. virüsünü askerde iken alıp almadığı ve sarılık hastalığı (Hepatit-B) nedeniyle uğradığı zararın tespitidir.
Hepatit - B hastalığı tıp ilminin dahiliye uzmanlığının alanına giren, çok özel bilgi ve eğitim gerektiren bir konudur. Dahiliye uzmanlığından sonra intaniye üst uzmanlığının uzun yıllardır çaba ve çalışmalarına rağmen Hepatit hastalığının yaygın olarak bulunduğu ve tamamen önlemediği bilinen bir gerçektir.
Hepatit-B hastalığının nedenleri, bulaşma yolları, bulaşma ve gelişmenin askerlik ortamından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, mutlaka bilirkişi incelemesi gerektiren bir husustur.
Ayrıca daha önce başka bir davada temin edilen (aynı hastalık nedeniyle olsa bile) bilirkişi kanaatinin, bu davada ya da başka bir davada karara dayanak yapılması mümkün değildir. Hiçbir insan vücudu diğeri ile aynı özelliklere sahip olmadığı gibi hiçbir dava da başka dava ile aynı değildir.
Davacının, Hepatit - B mikrobunu ne zaman kaptığı veya kapmış olabileceği, askerlik ortamının bulaşma ve gelişmeye sebep olup olmadığı veya katkısı, uygulanan tedavinin uygun ve yeterli olup olmadığı vücutta meydana getirdiği tahribat ve işgücü kaybı tamamen tıp bilimlerinin görev alanına giren bir konu olup, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı görülmekle çoğunluk görüşüne katılmadım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy