(1111 S. K. m. 35, 36, Geç. m. 36)
DAVANIN KONUSU: Askere sevkinin tehir edilmemesi işleminin iptali istemi
1111 Sayılı Askerlik Kanunu'nun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesiyle 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye profesyonel 1 ncl Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlandığı, aynı kanun ile Askerlik Kanununa eklenen geçici 36 ncı madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olanlara bir defaya mahsus erteleme imkanı sağlandığı, bu hakkın sadece Milli Takımlarda yer alan sporculara tanınmasının adalet ve eşitlik prensiplerine aykırılık oluşturacağı değerlendirilerek 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında yer alan sporculara da faydalanma imkanı getirildiği, davacının 1979 doğumlu olduğu ve 1 Ocak 1998 tarihinde askerlik çağına girdiği, 23 Ekim 1998 tarihinde son yoklaması yapılarak 1111 S. K nun 36 ncı maddesi gereği askerliğinin 31 Aralık 2001 tarihine kadar tehir edildiği, A.Ü. Açıköğretim Fakültesi öğrencisi olan davacının öğrenci durum belgesine istinaden 1111 S. K.nun 35/c maddesine göre sevkinin 31 Ekim 1999 tarihine tehir edildiği ancak, 1999-2000 öğretim yılında öğrenci durum belgesi gelmeyince 1 Kasım 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak aranmaya başladığı, 15 Ağustos 2002 tarihinde dilekçe ile başvuran davacının sporcu olarak erteleme talebinde bulunduğu, yoklama kaçağı olarak arandığına dair yazı verilince bu kez 01 Temmuz 2003 tarihinde müracaat ederek fakülte terk olarak askerlik kararı aldırmak istediği, son yoklama için Askeri Hastaneye sevk edilen davacının askerlik şubesine müracaat etmediği, yoklama kaçağı olarak aranırken Futbol Federasyonu Başkanlığının 27 Ağustos 2003 günlü yazısı ile İstanbul Büyükşehir Belediyespor Kulübü sporcusu olarak yoklama kaçağı iken sevk tehiri talebinde bulunulduğu, ancak yükümlünün 21 Şubat 2000 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı ve yoklama kaçağı kaldığı tarihte 1111 sayılı Kanunda sporcular ile ilgili düzenlemenin henüz yer almıyor olması nedeniyle erteleme teklifinin reddedildiği, davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olması nedeni ile davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Dosyadaki Türkiye Futbol Federasyonu tarafından gönderilen kayıtlara göre, A.Ü. Açıköğretim Fakültesi öğrencisi olan davacının askerliğinin öğrenci durum belgesine istinaden 1111 S.K.nun 35/c maddesine göre 31 Ekim 1999 tarihine tehir edildiği ancak, 25.12.2000 tarihinde okuldan kaydı silinince yoklama kaçağı olarak aranmaya başlandığı, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında yer alan sporculara da faydalanma imkanı getirildiği, geçici 36 ncı madde ile kanunun yayım tarihi olan 20 Haziran 2001 tarihinden itibaren üç ay içinde başvurusunun bulunmadığı, tesis edilen işlemin hukuka ve yasaya uygun olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör üye Hak,Kd.Alb.H.Hasan MUTLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜÜLDÜ:
Davacı vekili 12 Kasım 2003 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde özetle; 12 yaşından beri futbol oynayan müvekkilinin G.O.P.Spor kulübünde 40 kez Genç Milli olduğunu, 2000-2002 sezonunda Bursaspor'da, 2002-2003 sezonunda G.O.P Spor kadrolarında oynadıktan sonra 2003-2004 sezonunda İstanbul Büyükşehir Belediyespor Kulübüne transfer olduğunu ve halen bu kulübün ilk onbir kadrosunda yer aldığını, 2001 yılında 18, 2002 yılında 31 ve 2003 yılında 17 lig maçında oynadığını, profesyonel futbolcu olması nedeni ile askerlik ertelemesinin reddedildiğini, davacının geçim kaynağının profesyonel futbol olduğunu, idarenin sevk tehiri talebini reddetme kararının amaç, neden, şekil ve sonuç öğeleri açısından hukuka aykırı olduğunu ve işlemin iptal edilmesini yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 03 Aralık 2003 Tarih ve Gensek No: 2003/2899, Esas No:2003/978 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait Askerlik şubesi şahsi dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden davacının 1979 doğumlu olduğu ve 1 Ocak 1988 tarihinde Askerlik çağına girdiği, 23 Ekim 1998 tarihinde son yoklaması yapılarak 1111 S.K.nun 36 ncı maddesi gereği askerliğinin 31 Aralık 2001 tarihine kadar ertelendiği, A.Ü. Açıköğretim Fakültesi öğrencisi olan davacının öğrenci durum belgesine istinaden 1111 S.K.nun 35/c maddesine göre sevkinin 31 Ekim 1999 tarihine tehir edildiği ancak, 1999-2000 öğretim yılında öğrenci durum belgesi gelmeyince 01 Kasım 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı durumuna düştüğü ve aranmaya başladığı, Askerlik Şubesine 15 Ağustos 2002 tarihinde dilekçe ile başvuran davacının sporcu olarak erteleme talebinde bulunduğu, yoklama kaçağı olarak arandığına dair yazı verilince bu kez 01 Temmuz 2003 tarihinde müracaat ederek fakülte terk olarak askerlik kararı aldırmak istediği, son yoklama için Askeri Hastaneye sevk edildiği, muayene sonrası davacının askerlik şubesine müracaat etmediği, yoklama kaçağı olarak aranmaya devam edildiği, Futbol Federasyonu Başkanlığının 27 Ağustos 2003 günlü yazısı ile İstanbul Büyükşehir Belediyespor Kulübü sporcusu olarak sevk tehiri talebinde bulunulduğu, yükümlünün 21 Şubat 2000 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı gerekçesiyle erteleme teklifinin reddedildiği, davacının vekili vasıtası ile Askerliğinin ertelenmemesi işlemin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ve işlemin iptali istemi ile dava açıldığı anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesine 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye A Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların, ilgili Bakanlığın teklifi üzerine 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlandıktan sonra, aynı kanunun 6 ncı maddesi ile 1111 S.K.na eklenen geçici 36 ncı madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olan Olimpiyat, Dünya ve Avrupa müsabakalarında derecesi olan veya milli takımlarda yer alan sporculara, geçmişte yoklama kaçağı veya bakaya kalmış olsalar dahi yararlanma imkanı sağlanmıştır. Geçici maddeden yararlanma süresi yayım tarihinden üç ay sonra 13.09.1999 tarihinde sona ermiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir.
Daha sonra, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile, Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarının üstten iki liginde yer alan takımların sporcularına da faydalanma imkanı getirilmiştir ve ertelemenin uygulama alanını genişletilmiştir.
Sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6 maddenin g bendinde Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir maddesi getirilerek aktif sporculuğu devam edenlerin sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde erteleme imkanı sağlanmıştır.
Yapılan incelemede davacının; 21.02.2000 tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı anlaşılmakta ise de, davacının, 1998 yılından itibaren aralıksız sözleşmeli profesyonel futbolcu statüsünü devam ettirdiği anlaşılmaktadır. Davalı idare, davacının yoklama kaçağı kaldığı ve sevk tehiri talebinde bulunduğu tarihlerde henüz 1111 Sayılı Kanunda sporcularla ilgili düzenleme bulunmadığı için erteleme teklifini reddetmiş ise de; lehe yapılan yasal düzenlemelerin geçmişe yönelik uygulama gerektirdiği Hukukun tartışmasız istikrar bulmuş konularından birisidir. Yapılan yasal düzenlemelerde geçmişe yönelik uygulamaya ilişkin özel veya geçici maddeler vazedilmediği durumlarda uygulamanın Anayasanın eşitlik ve genellik ilkelerine göre yapılması yasal zorunluluktur. İdari işlemler ise ilke olarak yürürlüğe girdikleri tarihte başlar, genel olarak geriye yürümezlik kuralı geçerlidir. Buna karşın affa ilişkin uygulamalar, ilgilinin yararına yapılan işlemler, yasal dayanağı bulunmak koşulu ile geriye yürüyebilir. (GÖZÜBÜYÜK ş. Yönetsel İşlemler S.281)
Yasal düzenlemelerde derhal yürürlük ilkesinin geçerli olması ve lehe olan düzenlemelerin uygulanırlığı karşısında, davalı idarenin davacının yoklama kaçağı kaldığı yasal düzenleme bulunmadığı savunmasına itibar etmek mümkün görülmemiştir.
Davacının, 21.02.2000 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı sabit ise de; 1988 yılından itibaren sözleşmeli profesyonel futbolcu olduğu ve 1999 yılından itibaren Türkiye 2 nci Futbol Ligi takımları kadrolarında profesyonel futbol yaşantısını devam ettirdiği, yasanın erteleme için aradığı şartları taşıdığı kanaatine varılmıştır. İdarece tesis olunan askerliğinin ertelememe işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Uğur YILMAZ'ın askerliğinin ertelenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf olan idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,
3. Davacı tarafından 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca peşin yatırılan 42.600,000 TL. (KIRKİKİ MİLYONBEŞYÜZBİN TL.) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 14.600.000 TL. (ONDÖRTMİLYON BEŞYÜZBİN TL.) posta masrafının davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5. Dava duruşmasız görüldüğünden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 300.000.000 TL. (ÜÇYÜZMİLYON TL.) maktu avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACIYA VERİLMESİNE,
6. Davacının Şube Özlük Dosyasının Zeytinburnu Askeri Şubesi Başkanlığına İADESİNE,
20 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy