(2709 S. K. m. 125) (1602 S. K. m. 71)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: I. USUL YÖNÜNDEN: Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde talep edilen maddi ve manevi tazminat miktarlarının, idareye müracaat dilekçesinde talep edilen maddi ve manevi tazminat miktarlarına oranla arttırılmış olması nedeniyle ön müracaatta belirtilen miktardan fazla olan meblağın dikkate alınmayarak tamamının reddinin gerektiği,
II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacı Okan AKKAN'ın 01 Ekim 2002 tarihinde Midponli Hipospadias tanısı ile opere edilmek üzere hastahaneye yatırıldığı, operasyonların uzun sürmesi nedeniyle ameliyat tarihinin ertelendiği ve 18 Ekim 2002 tarihinde operasyonun gerçekleştirildiği, ameliyatın ameliyathane şartlarında ve cerrahi malzeme kullanılarak yapıldığı, operasyondan önce, operasyon sırasında ve operasyondan sonra davacıya hiçbir şekilde kan ya da kan ürünleri verilmediği, postoperatif dönemde yapılan ateş, nabız takibinde ve pansumanlar esnasında enfeksiyona ait bulgulara rastlanmadığı, pansumanların kapalı olarak yapıldığı ve herhangi bir mikroorganizma kontaminasyonunun en aza indirildiği, operasyona ve pansumanlara eşlik eden sağlık personelinin hiç birinde Hepatit B enfeksiyonu ya da taşıyıcılığı bulunmadığı, hastalığın cerrahi tedavisinin iddia edildiği gibi 37 gün sürmediği, postoperatif dönemde 18 gün süre ile takip edildiği, davacının erişkin olması nedeniyle ereksiyon probleminin önlenemediği, bu nedenle yaranın iyileşmesinin geciktiği, hastanın sağlığı düşünülerek yaranın iyileşmesi tamamlandıktan sonra taburcu edildiği, davacının Hepatit B virüs enfeksiyonu olmasında idarenin hizmet kusurunun bulunmadığı; T.C. Anayasası'nın 125 nci maddesinin 7 nci fıkrasına göre, idarenin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu, idarenin kendi eylemlerinden doğmamış zararlardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, dava konusu olayda yasal yükümlülüklerini sonuna kadar yerine getiren idarenin herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, istenilen manevi tazminat miktarının çok yüksek olduğu, manevi tazminata faiz talebinin reddinin gerektiği, tazminat isteminin müracaat süresi içinde ileri sürülen miktarla bağlı olması nedeniyle davacının fazlaya dair haklarını saklı tutma isteminin kabulünün mümkün olmadığı belirtilerek hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Anayasanın 125 nci maddesine göre, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu, genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağı bulunmasının zorunlu olduğu; zarara yol açan eylemin idareye yüklenebileceği ve zarar ile idarenin eylemi arasında illiyet bağının bulunduğu sonucuna varılmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla davalı idarenin hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluğunun bulunduğu yönünde değerlendirme yapmanın mümkün olmadığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Top.Kur.Alb.Metin ŞAHİN'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilleri, 06 Kasım 2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçelerinde özetle; davacının 1981/4 tertip hava er olarak Kütahya Hava Er Eğitim Komutanlığında askerliğine başladığını, acemi eğitiminin ardından, 01.02.2002 tarihinden itibaren İzmir-Çiğli 2 nci Ana Jet Üs Uçuş Eğitim Merkezi K.lığında görevine devam ettiğini, burada askerliğini berber olarak yapmakta iken rahatsızlığından dolayı 01.10.2002 tarihinde İzmir 600 yataklı Hava Hastahanesi Plastik Cerrahi servisinde Midponil Hipospadias tanısı ile ameliyat olduğunu, 01.10.2002 - 07.11.2002 tarihleri arasında 37 gün hastanede kaldığını, ardından da bir ay hava değişimi verilerek taburcu edildiğini ameliyat sonrası verilen hava değişiminin ardından 07.12.2002 tarihinde birliğine dönen davacıya berber olarak çalışması nedeniyle portör muayenesi için kan tahlili yapıldığını, 600 Yataklı Hava Hastanesinden verilen 27.12.2002 tarih ve 6011 Nolu Sağlık Kurulu Ön Raporunda davacıda Hepatit B Virüs Enfeksiyonu olduğunun tespit edildiğini, aynı raporla üç aylık hava değişimi verildiğini, hava değişiminin ardından tekrar tahlil yapılarak 09.04.2003 tarih ve 1405 Nolu Sağlık kurulu Ön Raporuyla aynı tanıyla ikinci kez üç aylık hava değişimi verildiğini, hava değişimi sonrası davacının 09.07.2003 tarihinde birliğine döndüğünü ve bu tarihte 6 günlük mazeret izni verilerek normal terhis edildiğini, davacının Aylık Sağlık Kontrolü ve Üç Aylık Portör Muayene Kartında 28 Şubat - 12 Eylül 2002 tarihleri arasında portör muayenesinden geçtiğini, kendisine 28.02.2002 ve 04.07.2002 tarihlerinde olmak üzere iki kez Hepatit B tahlili yapıldığını ve ikisinde de sonucun menfi (-) çıktığını, davacının Hepatit B virüsünü ameliyat edildiği ve 37 gün kaldığı 600 Yataklı Hava Hastahanesinde kaptığını, Midponil Hipospadias hastalığının cerrahi tedavisi 37 gün hastahanede kalmayı gerektiren bir tedavi olmadığı halde davacının ameliyatın gereği gibi yapılmamasından ve ameliyat bölgesinin operasyon sonrasında enfekte olmasından kaynaklanan nedenlerle hastahanede uzun süre yatmak zorunda bırakıldığını ve bu dönemde de hastahane ortamında Hepatit B virüsü bulaştığını, mesleği berber olan davacının bu hastalıktan sonra mesleğini yapabilmesinin mümkün olmadığını, idareye bu konuda 17.07.2003 tarihinde yaptıkları idari müracaata da süresi içinde cevap verilmeyerek taleplerinin reddedildiğini iddia ederek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla uğramış olduğu maddi zararların tazmini amacıyla 32.000.000.000 TL. maddi, 10.000.000.000 TL. manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmişlerdir.
Dava dosyası, davacının askerlik şubesi şahsi dosyası ile birliğinde ve İzmir 600 Yataklı Kava Hastahanesi'nde gördüğü muayene ve tedavilere ilişkin bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı Hv.P.Er Okan AKKAN'ın 2 nci Ana Jet Üs Uçuş Eğitim Merkezi Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaparken, 25 Eylül 2002 tarihinde Üs Sağlık Amirliğine muayene ve tedavi için sevk edildiği, oradan Üs Sağlık Amirliğince kontrolü yapılarak 30 Eylül 2002 gün ve 9125-7627 OADK sayılı yazı ile 600 Yataklı Hava Hastahanesine sevk edildiği ve yatırıldığı, davacının, doğuştan penisinin altından idrar yapması ve askerlik hizmetine kadar tedavi olmadığını ifade etmesi üzerine yapılan fizik muayenesi sonucunda Midponil Hiposparias teşhisi ile 18 Ekim 2002 tarihinde flip fleple onarım operasyonu uygulandığı, davacıya söz konusu operasyon sonrasında 08 Kasım 2002 tarihinde 5117 sayılı rapor ile C/54 bir ay hava değişimi verildiği, 2 nci Ana Jet Üs Uçuş Eğitim Merkezi Komutanlığınca 20 Aralık 2002 tarih ve SAĞ A:9125-625-02/ sayılı yazı ile 600 Yataklı Hava Hastahanesi Baştabipliğine sevk edildiği 27 Aralık 2002 tarih ve 6011 sayılı rapor ile Hepatit B Virüs Enfeksiyonu olduğu tespit edilerek SMK ile 3 ay hava değişimi verildiği, daha sonra 09 Nisan 2003 tarih ve 1405 saydı rapor ile SMK ile 3 ay hava değişimi verildiği, mazeret izni dönüşünde askerlik süresi sona erdiğinden 15 Temmuz 2003 tarihinde normal terhis edildiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekillerinin, davacının aylık sağlık kontrolü ve üç aylık portör muayene kartında 28 Şubat - 12 Eylül 2002 tarihleri arasında portör muayenesinden geçtiği, kendisine 28 Şubat 2002 ve 04 Temmuz 2002 tarihlerinde iki kez Hepatit B tahlili yapıldığı ve ikisinde de sonucun menfi (-) çıktığı, müvekkilinin Hepatit B virüsünü ameliyat edildiği ve 37 gün kaldığı 600 Yataklı Hava Hastanesindeyken kaptığı, davacının Midponil Hipospadias hastalığının cerrahi tedavisinin 37 gün hastanede kalmayı gerektiren bir tedavi olmadığı halde davacının ameliyatının gereği gibi yapamamasından ve ameliyat bölgesinin operasyon sonrasında enfekte olmasından kaynaklanan nedenlerle hastanede uzun süre yatmak zorunda bırakıldığı ve bu dönemde de hastane ortamında Hepatit 8 virüsü bulaştığı iddiasında bulunmaları nedeniyle bahse konu hususların açığa kavuşturulması için AYİM 2 nci Dairesinin 06 Mayıs 2004 gün ve GENSEK NO.: 2003/2858, ESAS NO.: 2003/986 sayılı ara kararıyla dava dosyasındaki tüm tıbbi bilgi ve belgelerin Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesinin ilgili Ana Bilim Dalında görevli üç öğretim üyesince incelenmesine karar verilmiş; -davacının, Midponil Hipospidias hastalığı nedeniyle olmuş olduğu ameliyat neticesinde Hepatit B virüsü kapıp kapmayacağının, - ameliyat, tedavi ve bakım işlemlerinin yeterli ve usulüne uygun yapılıp yapılmadığının, - Midponil Hipospadias hastalığının cerrahi tedavisinin hastahanede uzun süre kalmayı gerektirip gerektirmediği ve bu dönem içerisinde hastahane ortamından Hepatit B virüsünün bulaşıp bulaşmayacağının, - Hastalığın bünyesel nitelikte olup olmadığının, - davacının ikinci portör muayenesinin 04 Temmuz 2002 tarihinde yapıldığı ve sonucun menfi (-) çıktığı, ameliyat olmak için 01 Ekim 2002 tarihinde hastahaneye yattığı ve orada yaklaşık 89-90 günlük bir süre bulunduğu; ameliyatı müteakip 07 Kasım 2002 tarihinde hastahaneden taburcu olduğu, hava değişimini müteakip birliğine katıldığında 12 Aralık 2002 tarihinde portör muayenesine tabi tutulduğu ve Hepatit B virüsü tespit edildiği, taburcu olma tarihi ile Hepatit B virüsünün tespit edilmesi tarihi arasında yaklaşık 35 günlük bir süre bulunduğu, yapılan bu tespitler ışığında kuluçka süresi de dikkate alınarak virüsün askerlikten önce alınarak ameliyat sonrasında veya ameliyatı müteakip hava değişimi sonrasında ortaya çıkıp çıkmayacağının değerlendirilmesi istenilmiştir.
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları ve Klinik Bakteriyoloji Anabilim Dalı tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 14 Temmuz 2004 tarihli raporda, Hepatit B enfeksiyonunun kuluçka süresi yaklaşık 30-180 gün arasındadır. Davacıya ait kan tetkik tarihleri göz önüne alındığında davacının Hepatit B virüsünü Temmuz ile Aralık 2002 tarihleri arasında aldığı ve virüsün kuluçka dönemi düşünüldüğünde de bu tarihlerin ameliyat tarihlerine yakınlık gösterdiği gözlenmiştir. Ancak hastalığın akut dönemde olması gereken bu tarihlerde hastalığın akut dönemini gösteren anti-HBc IgM tetkik sonucu olmadığından bilimsel olarak hastalığın o dönemde yeni kazanıldığı kanıtlanamaz. Nitekim akut dönemde genel olarak yüksek olması beklenen karaciğer fonksiyon testlerinde HBg Ag'nin ilk kez pozitif bulunduğu Aralık 2002 tarihlerinde normal bulunmuştur.
Davacının, Hepatit B enfeksiyonu nedeniyle uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığının kanıtlanamadığı, dolayısıyla zararlı sonuç ile idare arasında illiyet bağı olmadığı, idarenin bir hizmet kusurunun veya kusursuz sorumluluğunu gerektirecek bir işlem veya eylemin bulunmadığı, bu nedenle de talep edilen maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Okan AKKAN'ın, MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 11.970.000.TL. (ONBİRMİLYONDOKUZYÜZYETMİŞBİN TL.) başvurma harcı ile 16.090.000.TL. (ONALTIMİLYONDOKSANBİN TL.) esas ilam harcı toplamı olan 28.060.000.TL. (YİRMİSEKİZMİLYONALTMIŞBİN TL.) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 580.500.000.TL. (BEŞYÜZSEKSENMİLYONBEŞYÜZBİN TL.) harçtan mahsubu ile arta kalan 551.940.000.TL. BEŞYÜZELLİBİRMİLYONDOKUZYÜZKIRKBİN TL.) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Bitlis Askerlik Şubesi Başkanlığınca HİZMETE ÖZEL gizlilik derecesiyle gönderilen davacıya ait Şube Şahsi Dosyasının aynı gizlilik derecesiyle İADESİNE,
03 KASIM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy