(1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (1602 S. K. m. 21) (926 S. K. m. 50)
Davacı vekili, 19.02.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesi ve 17.11.2004 tarihinde yapılan duruşmada elden teslim ettiği ek dilekçesinde özetle; müvekkilinin Marmara Üniversitesi Teknik Eğitim Fakültesi mezunu olduğunu, hakkında Ankara 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 1997/226 Esas sayılı dosyasında yargılandığını, neticeten TCK. 169 uncu maddesine muhalefet ve silahlı örgüte yardım ve yataklık etmek iddiasıyla 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile tecziyesine karar verildiğini, tutuklu iken 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesine İlişkin yasadan faydalanma başvurusunu yaptığını ve aynı gün serbest bırakıldığını, müvekkilinin bahse konu mahkumiyetinin bulunduğu gerekçesiyle hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadil edilerek er statüsünde askere sevkine karar verildiğini belirterek hukuka aykırı olan işlemin iptalini ve öncelikli olarak yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir. Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 20 Mayıs 2004 gün ve GENSEK NO.:2004/418, ESAS NO.:2004/204 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı hakkında Ankara 1 Nolu DGMnin 03.11.1998 gün ve E:1997/226, K:1998/135 sayılı kararı ile yasa dışı silahlı örgüt mensuplarına yardım ve yataklık suçundan eylemine uyan TCKnun 169, 59/2, 31 ve 3713 sayılı Yasanın 5 inci maddeleri gereğince üç yıl dokuz ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın Yargıtay 9 uncu Ceza Dairesinin 21.06.1999 tarih ve 1999/208-2783 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği, davacının 21.12.2000 tarihinde kabul edilen ve 22.12.2000 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesine İlişkin yasadan faydalanmak maksadıyla Amasya Ağır Ceza Mahkemesine başvurduğu, anılan Mahkemenin 28.12.2000 tarih ve 2000/245-154 D.Is. sayılı kararı ile aynı gün Merzifon Kapalı Cezaevinden Şartla tahliye edildiği, davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu sabıka kaydı nedeniyle, MSB.lığının 10.11.2003 tarihli yazısıyla 15 ay er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği ve getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı yedek subayların hizmet sürelerinin 12 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 inci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı gereğince, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verilmiş olup bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 inci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay Yedek Askeri Memurlar Kanunun 8 inci maddesinde Yedek subay aday adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a)1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, -b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1-Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler erbaş olurlar, -Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir. Davacının yasa dışı silahlı örgüt mensuplarına yardım ve yataklık suçundan Ankara 1 Nolu DGMnin 03.11.1998 gün ve E:1997/226, K:1998/135 sayılı kararı ile eylemine uyan TCKnin 169, 59/2,31 ve 3713 sayılı Yasanın 5 inci maddeleri gereğince ÜÇ YIL DOKUZ AY AĞIR HAPİS cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği hususlarında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacının bu mahkumiyetinin, 21.12.2000 tarihinde kabul edilen ve 22.12.2000 tarihinde Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesine İlişkin Kanun dikkate alındığında Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir. Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 inci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. -A)Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, -B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. hükmü, Aynı Kanununun 31 inci maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın -A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur. hükmü yer almıştır.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasında az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
AYİM Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrasında İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak tarzda kullanılamaz ve idari eylem ve işlem niteliğinde veya idarenin takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle davacının yasa dışı silahlı örgüt mensuplarına yardım ve yataklık suçundan hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezasının 4616 sayılı Dava ve Cezaların Ertelenmesine İlişkin Kanun ile cezanın infazının ertelenmesine ve şartla tahliyesine karar verildiği dikkate alındığında; 1076 sayılı Kanunun 8 inci, Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı, altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 inci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin idari işlemin tesis edildiği tarih itibariyle ve tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilinin, 17 Kasım 2004 günü yapılan duruşmada elden verdiği ek dilekçede; 4963 sayılı yasa ile müvekkilinin hüküm almasına sebep olan TCK 169 uncu maddesinde değişiklik yapılarak kapsamının daraltıldığını, bunun üzerine 16.09.2004 tarihinde hükmün verildiği, minha Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin davalarına bakmaya yetkili ve görevli Ankara 11 inci Ağır Ceza Mahkemesine TCK madde 2 uyarınca hükümlünün durumunu yeniden incelenmesi talebinde bulunulduğunu ve anılan Mahkemece yapılan duruşmada 09.11.2004 tarihinde müvekkile atılı suçtan beraat kararı verildiğini belirtmişse de; kararın henüz kesinleşmediği ve bu durumun idari işlemin tesis edildiği andaki duruma etkili olmadığı, değerlendirilerek davacı hakkında tesis edilen işlemin tesis edildiği tarih itibariyle hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varılarak davacı vekilinin talebine itibar olunmamıştır.
Açıklanan nedenlerle,
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davanın hukuki konusunu, 4 yıllık yüksek okul mezunu olan davacı
.in askere sevk işleminin yedek subay adayı olarak yapılmaması işleminin iptali oluşturmaktadır. Davalı idare tarafından davacı
hakkında yedek subay adayı olarak askerlik kararı alinmiş, davacının Türk Ceza Kanununun 169 uncu maddesinden mahkumiyetinin bulunduğunun tespit edilmesi üzerine, 1076 Sayılı Yedek Subay Kanununun 8 inci ve 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/d maddeleri uyarınca karar değiştirilerek, davacının er olarak askere sevkine karar verilmiştir.
İdari işlemler zaman bakımından, yapıldıkları tarihte yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere uygun olarak inşa edilirler. Davacı hakkında yedek subay olarak sevk kararından sonra, bu kararın iptal edilerek davacının er olarak sevki, yukarıda belirtilen yasal düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Başka bir deyişle idare yükümlü aleyhine tespit ettiği yasal düzenlemeyi derhal uygulamıştır. Bu açıdan bakıldığında inşa edilen olumsuz işlem hukuka ve yasaya uygun gözükmektedir. Aynı şekilde, birey lehine yapılan yasal düzenlemelerin de, idarece herhangi bir başvuru şartı aranmadan ve resen uygulanması hukuk devleti ilkesine bağlı bir yönetimden beklenen davranış biçimidir. Davacının yedek subaylığına engel olan mahkumiyeti, Avrupa Birliğine uyum yasaları kapsamında çıkarılan 4963 Sayılı Yasa ile suç olmaktan çıkarılmış ve yargı organınca beraatına karar verilmiştir. Yargı kararı ile suçsuz olduğu belirlenen davacı hakkında beraat kararını görmezden gelerek, sabıkalı kabul edilerek tesis edilen işlemin hukuken sahihliğini kabul etmek mümkün gözükmemektedir. Zira işlemin hukuki sebebi ortadan kalkmıştır. Davacının er olarak askere sevki işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu kanaati ile çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy