(1111 S. K. m. 35, 36, Geç. m. 36)
DAVANIN KONUSU: Askere sevkinin tehir edilmemesi işleminin iptali istemi.
SAVUNMANIN ÖZETİ: 1978 Doğumlu olan davacının 01 Ocak 1997 tarihinde askerlik çağına girdiği, 15 Eylül 1997 tarihinde son yoklaması yapılıp talebi üzerine askerliğinin 1111 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereği 31 Aralık 2000 tarihine kadar ertelendiği, Kasım 2001 tarihinde sevke tabi iken profesyonel sporcu olması nedeni ile aynı kanunun 35/E maddesi gereği 30 Eylül 2002 tarihine daha sonra da 31 Ocak 2004 tarihine kadar ertelendiği, Şubat 2004 celbine tabi iken katılmayıp bakaya durumuna düştüğü, 1111 Sayılı Askeri Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesiyle 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye profesyonel 1 nci Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlandığı, aynı kanun ile Askerlik Kanununa eklenen geçici 36 ncı madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olanlara bir defaya mahsus erteleme imkanı sağlandığı, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında yer alan sporculara da faydalanma imkanı getirildiği, davacının 21 Şubat 2004 tarihinden itibaren bakaya olduğu ve davacının erteleme dönemi içinde resmi lig maçlarının 1/3'ünde kadroya giremediği, sevk tehirinin bitmesinden sonra başka bir kulüp ile sözleşme imzaladığı, davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olması nedeni ile davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Dosyadaki Türkiye Futbol Federasyonu tarafından gönderilen kayıtlara göre davacının 21.02.2004 tarihinden itibaren bakaya olduğu ileri sürülmekte ise de 06.02.2004 tarihinde Nazilli Belediyespor Futbol Kulübü tarafından lisans çıkartılarak sözleşme yapıldığı, yasanın aradığı şartları taşıdığı ertelememe işleminin hukuka ve yasaya aykırı olduğu gerekçesi ne işlemin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince Raportör Üye Hak. Kd. Alb. H. Hasan MUTLU'nun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı 25 Şubat 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde özetle; 21.08.2003-20.08.2006 tarihleri arasında Aydınspor Futbol Kulübü ile sözleşme imzaladığını, maddi konular nedeni ile anlaşmazlığa düştüğünü, tek taraflı olarak 13.01.2004 tarihli ihbarname ile sözleşmeyi feshettiğini, 06.02.2004 tarihinde Türkiye 2 nci Profesyonel Futbol Ligi takımlarından Nazilli Belediyespor ile sözleşme imzaladığını, anlaşmazlığa düştüğü Aydınspor Kulübünde maaş ödememek için kadroya alınmadığını ve yeterli maç oynayamadığını, oynadığı kulüplerin zamanında sevk tehiri için Milli Savunma Bakanlığına müracaat etmemesi nedeni ile sevk tahin talebinin reddedildiğini ve mağdur edildiğini, erteleme şartlarını taşıdığını, sevk tehiri talebini reddetme kararının hukuka aykırı olduğunu ve işlemin iptal edilmesini yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 28 NİSAN 2004 Tarih ve Esas No:2004/222 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait Askerlik şubesi şahsi dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; 1978 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1997 tarihinde askerlik çağına girdiği, 15 Eylül 1997 tarihinde son yoklaması yapılıp talebi üzerine askerisinin 1111 Sayılı Kanunun 36 ncı maddesi gereği 31 Aralık 2000 tarihine kadar ertelendiği, Kasım 2001 tarihinde şevke tabi iken profesyonel sporcu olması nedeni ile aynı kanunun 35/E maddesi gereği 30 Eylül 2002 tarihine kadar, daha sonra da 31 Ocak 2004 tarihine kadar ertelendiği, Şubat 2004 celbinde sevke tabi olduğu, 21.08.2003-20.08.2006 tarihleri arasında Aydınspor Futbol Kulübü ile sözleşme imzaladığını, maddi konular nedeni ile kulübüyle anlaşmazlığa sözleşmesini tek taraflı olarak 13.01.2004 tarihli ihbarname ile feshettiği, 06.02.2004 tarihinde Türkiye 2 nci Profesyonel Futbol Ligi takımlarından Nazilli Belediyespor ile sözleşme imzaladığı anlaşmazlığa düştüğü Aydınspor Kulübünde kadroya alınmadığı ve yeterli kaç oynayamadığı, sevk tehiri talebinin reddi üzerine Askerliğinin ertelenmemesi işlemin hukuka ve mevzuata aykırı uygun olduğu ve işlemin iptali istemi ile dava açıldığı anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesine 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye A Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların, ilgili Bakanlığın teklifi üzerine 33 yaş sonuna kadar ertelenmelerine imkan sağlandıktan sonra, aynı kanunun 6 nci maddesi ile 1111 S.K.na eklenen geçici 36 nci madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olan Olimpiyat, Dünya ve Avrupa müsabakalarında derecesi olan veya milli takımlarda yer alan sporculara, geçmişte yoklama kaçağı veya bakaya kalmış olsalar dahi yararlanma imkanı sağlanmıştır. Geçici maddeden yararlanma süresi yayım tarihinden üç ay sonra 13.09.1999 tarihinde sona ermiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların şevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir istemine neden öten staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir. denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir.
Daha sonra, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile, Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarının üstten iki liginde yer alan takımların sporcularına da faydalanma imkanı getirilmiştir ve ertelemenin uygulama alanını genişletilmiştir.
Sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan Sporcuların Askere sevklerine ilişkin Özel Yönergenin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6 maddenin g bendinde Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir. maddesi getirilerek aktif sporculuğu devam edenlerin sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde erteleme imkanı sağlanmıştır.
Yapılan incelemede davacının; 2003-2004 sezonunda yer aldığı Aydınspor takımında 13 maçta yer aldığı anlaşılmaktadır. Davalı İdare, davacının 2003 futbol sezonunda resmi maçların 1/3 ünde oynamadığını ve Sevk Tehir İşlemlerinin Yürütülmesine Dair Yönerge ile belirlenen lig maçlarının 1/3'ünde kadroya girme şartını taşımadığı tespit edildiğinden erteleme teklifini reddetmiş ise de; futbol sezonunun 24.08.2003 tarihinde başladığı, 16.05.2004 tarihinde sona erdiği dikkate alındığında 33 lig maçının 13 ünde oynayan davalının bu şartı yerine getirdiği görülmektedir. Kaldı ki; Yasa ve Yönetmelikte yer almayan, yasanın konuş amacına aykırı olarak, takım kadrolarında görünerek askerlik erteletmek isteyenlere karşı yönergeye konulan bu maddenin, davacı gibi, bu sezon öncesi ve sonrası profesyonel futbol yaşamını devam ettiren ve yönergenin öngördüğü oranın altında kadroya giren davacı konumundaki futbolculara uygulama imkanı olmadığı Mahkememizce kabul edilmektedir.
Davacının, bakaya durumuna düştüğü 21.02.2004 tarihinden önce; 06.02.2004 tarihinden itibaren sözleşmeli profesyonel futbolcu olarak Türkiye 2 nci Futbol Ligi takımları kadrolarında profesyonel futbol yaşantısını devam ettirdiği, yasanın erteleme için aradığı şartları taşıdığı kanaatine varılmıştır. İdarece tesis olunan askerliğin ertelememe işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Serkan ÜNLÜ'nün, askerliğinin ertelenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf olan idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına,
3. Davacı tarafından 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca peşin yatırılan 52.300.000 TL. (ELLİİKİ MİLYONÜÇYÜZBİN TL.) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 7.500,000 TL. (YEDİMİLYON BEŞYÜZBİN TL.) posta masrafının davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5. Davacının Şube Özlük Dosyasının ADAPAZARI Askerlik Şubesi Başkanlığına İADESİNE,
20 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy