(765 S. K. m. 59, 95, 492, 522, 523) (1076 S. K. m. 3, 8) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (926 S. K. m. 50) (1111 S. K. m. 5) (647 S. K. m. 4) (2709 S. K. m. 72) (1602 S. K. m. 71)
DAVANIN KONUSU: Yedek Subay aday adayı olarak tesis edilen askerlik kararının tatil ile 15 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin iptali istemi
İSTEMİN ÖZETİ: Davacının askere sevkinden önce yaptırılan arşiv araştırması sonucunda Bingöl Asliye Ceza Mahkemesinin 26.03.1997 tarih ve 1996/15 Esas, 1997/88 Karar sayılı kararıyla hırsızlık suçundan dolayı eylemine uyan TCK'nın 492/7, 522, 523/1 ve 59ncu maddeleri uyarınca iki ay altı gün hapis cezası ile mahkumiyetine karar verildiği ve bu cezanın paraya çevrilerek ertelendiğinin anlaşıldığı bu hükümlülük kararının 1076 sayılı Kanunun 8. As.Cz.K.nun 455 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununu 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıkta çıkarılmayı gerektirdiği, Yedek Subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1nci maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere, daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği, yapılan işlem mevzuata ve hukuka uygun olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: 1996 yılında işlediği yankesicilik suretiyle hırsızlık suçundan 26 Mart 1997 tarihinde mahkum olan ve cezası ertelenen, hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinden mahkumiyet kararı adli sicilden çıkarılan TCK.'nı 95/2nci maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek bu statüde sevk edilmesine hukuken olanak bulunmadığı, zira işlem tescil edildiği tarihte davacının 1996 yılında işlediği suçla ilgili erteleme mahkumiyet hükmünün hukuk nazarında esasen vaki olmadığı hukuken vaki olmamış sayılan mahkumiyetin hüküm ve sonuçlarını devam ettiriyormuş ve hayatiyetini koruyormuşçasına bir idari işleme esas alınmasının idari işleme hukuki geçerliği kazandırmayacağı, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesindeki subaylıktan ayrılmayı gerektiren tecilli mahkumiyet hükmünü erteleme süresi tamamlanmamış ve mahkumiyet hükmü esasen vaki olmamış sayılmasından önceki evrede deneme süresi içerisinde tesis edilecek işlemlerde esas alınabileceği sonucuna ulaşılarak, davacı hakkında tesis edilen işlemin sebep ve ama unsuru açısından hukuka aykırı olması nedeniyle iptaline karar verilmesinin gerekeceği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek idare Mahkemesi İkinci Dairesince Raportör Hak.Bnb. Şakir AYTAŞ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilli, 23.02.2004 tarihinde Bingöl Asliye Hukuk Mahkemesinde, 26 Şubat 2004 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin üniversite mezunu olarak 1076 sayılı Kanunun 3ncü maddesinin aradığı niteliklere sahip olduğunu, buna rağmen 21 Şubat 2004 tarihinde er olarak askere alındığını, sadece hırsızlık suçundan para cezasına çevrilip ertelenmiş mahkumiyeti bulunduğunu, davacının suç işlediği tarihte 18 yaşından küçük olduğunu, davacının askerliğe karar alındığı tarihte sabıka kaydının bulunmadığını, cezası ertelendiğinden gerekli süre geçtiği için adli sicilden hükümlülük kaydının silindiğini, bu nedenle sabıka kaydından silinen hırsızlık suçunun askerliğini yedek subay veya kısa dönem er olarak yapmasına engel olmadığını belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulması kararı verilerek davacı hakkında tesis edilen idari işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM ikinci Dairesinin 12 Haziran 2004 tarih ve Gensek No:2004/498, Esas No:2004/224 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 10.02.1978 doğumlu davacının Mayıs 1996 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan Bingöl Asliye Ceza Mahkemesinde 26.03.1997 gün ve E.1996/158, K.1997/88 sayılı kararıyla T.C.K.nun 492/7, 522 ve 523 nolu maddeleri uyarınca hapis cezasıyla cezalandırılmasına, bu cezanın 647 sayılı Kanunun 4ncü maddesi uyarınca ağır para cezasına çevrilmesine ve 647 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca ertelenmesine karar verildiği, davacının hırsızlık suçundan hükümlülüğü nedeniyle daha önce yedek subay aday adayı olarak hakkında alınan kararın tadil edilerek 15 aylık statüsünde askere sevk edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği ve getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 3ncü maddesinin (b) fıkrasında; Dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta TSK. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar arasından Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı kadar yedek subay adayı (c) ve (d) bendleri esasına göre ayrılır. Hükmü yer almıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5nci madde 2nci fıkrasında; 1076 sayılı Kanun hükümlerine tabi yükümlülerden, bu yükümlülerin istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olamadıkları için erbaş-er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin ayni celbe tabi tutulup, yedek subay olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükme bağlanmıştır.
1076 sayılı Yedek subay Yedek Askeri Memurlar Kanunun 8nci maddesinde Yedek subay aday adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçla mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, -b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1- Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2. Türk Silah Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler erbaş olurlar, -Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5nci maddesinin 1nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçta mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (1nci) fırkasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile bitlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülüğü halinde, - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın- A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, - B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbir çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ve 31nci maddeleri ile 926 sayılı TSK.leri Personel Kanununun 50/d maddesi birlikte değerlendirildiğinde; 30/B maddesi kapsamında suçlardan mahkumiyet kararı verilmiş subayların ertelenmiş olsa bile hükümlülük halleri Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmekte 30/A maddesi kapsamındaki suçlarda mahkumiyet kararı verilip cezası ertelenenlerin ise Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğini kesileceğine ilişkin bir mevzuat hükmü bulunmamaktadır. Bu nedenle 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/A maddesi kapsamındaki suçlardan dolayı mahkumiyetlerine karar verilen ancak bu cezaları ertelenenlerin Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesilemeyeceği açıktır.
Suç işlediği tarihte 18 yaşını ikmal ettiği anlaşılan davacı hakkındaki mahkumiyet kararının, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30/B maddesi kapsamında bir mahkumiyet olduğu kuşkusuzdur.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; Hırsızlık suçundan ertelenen mahkumiyet hükmü bulunan davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının idarece 15 aylık er olarak tadil edilmesi işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 71nci maddesi gereğine yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
27 EKİM 2004 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında Mayıs 1996 tarihinde işlediği hırsızlık suçundan, Bingöl Asliye Ceza Mahkemesinin 26.03.1997 tarih ve E.1996/158, K.1997/88 sayılı kararı ile T.C.K.nun 492/7 ve 522, 523ncü maddeleri uyarınca hapis cezası ile cezalandırılmasına, 647 Sayılı Kanunu 4 ve 6ncı maddeleri uygulanarak cezasının paraya çevrilip ertelenmesine karar verildiği Davacının askere sevkinden önce gerçekleşen mahkumiyeti sebebiyle yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği ve söz konusu mahkumiyetin suç cinsi itibariyle 1076 sayılı Kanunun 8/1-a maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suç olduğu hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Ancak, davacının Adli Sicil'de sabıka kaydının silinmiş olması karşısında, T.S.K. Personel Kanunu'nun 50/d ve ASCK.nun 30/B maddelerinin hükümlerinin bu duruma etkisinin irdelenmesi gerekmektedir.
Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8/1-2 maddesi: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkartılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subay olamayacaklarını hüküm altına almış, 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 50/d maddesine ise hırsızlık suçundan ertelemen mahkumiyet hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki yasa'da mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin uygulama biçimlerine ve sonuçlarına değinmek gerekmektedir. Maddi Ceza Hukukuna ait bir müessese olarak tecil; hükmün tecili cezanın infazının tecili veya mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması şeklinde uygulanmıştır. Türk Ceza Kanununda, arızi olarak davaların veya hükmün tecili şekline uygulama yapılmakla birlikte (4616 Sayılı Kanun ile dava ve cezaların tecili uygulanmıştır, mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sistemini benimsenmiştir. Dava veya hükmü ertelenmesi durumunda, erteleme şartlarının gerçekleşmesi ve deneme süresinin iyi halli tamamlanması halinde davanın ortadan kaldırılmasına veya davanın düşmesine karar verilerek sanık hakkında ceza uygulamasının önüne geçilmektedir. 4616 Sayılı Kanun ile bu şekilde bir düzenlemeye gidilmiş ve 23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından dava veya cezaların ertelenmesine karar verilmesi öngörülmüştür. Türk Ceza Kanununda da benimsenen mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması halinde ise, deneme süresinin iyi halli olarak geçirilmesi durumunda, hükümlünün mahkumiyet kararı ile ilişiği kesilmekte ve sanık sadece ceza infazından kurtarılmayıp mahkumiyetin ileriye dönük her türlü etkisinden korunmaktadır. Başka bir deyişle, mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması, sadece cezanın infazını ortadan kaldıran veya cezanın infaz edilmiş sayılmasını sağlayan bir sistem değildir. Bunun ötesinde ve bu sistemlerden farklı olarak hükümlünün sabıkasızlık halini tekrar kazanmasına fırsat tanımaktadır. Hükümlünün iyi halini sabıkasızlıkla ödüllendirerek topluma kazandırmayı amaçlamaktadır. Ceza Hukukunun bireyleri ıslah etmek ve topluma kazandırmak amacının en uygun araçlarından biri olarak tecil müessesesi tüm çağdaş hukuk sistemlerince kabul görmüş bulunmaktadır. (ÖNDER Ayhan. Ceza Hukukunda Tecil ve Benzeri Müesseseler. S.18) Türk Ceza Kanununun 95/II.nci maddesi: Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza ayrı ayrı tenfiz olunur. hükmünü amirdir. Görüldüğü üzere Türk Ceza Kanun mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılması sistemini benimsemiş olup, aykırı bu uygulama yasaya ve yasa koyucunun amacına aykırı düşecektir.
1996 yılında işlediği hırsızlık suçundan 26.03.1997 tarihinde mahkum olan ancak, hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi içerisinde yeni bir suç işlemediğinde mahkumiyet kararı adli sicilden çıkartılan TCK.nun 95/II maddesi uyarınca tecil edilmiş mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılan davacının, 2003 yılı kasım ayında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere bu statüde sevk edilme işlemine esas alınmasına hukuken olanak bulunmamaktadır. Zira işlem tesis edildiği tarihte davacının 1996 yılında işlediği suçla ilgili ertelemeli mahkumiyet hükmü hukuk nazarında esasen vaki olmamıştır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, adli sicilden sabıkanın silinmesinin, As.C.K.nun 30/B TSK Personel Kanununun 50/d maddesindeki kısıtlamanın bu halleri kapsamadığı dolayısıyla somut olayda davacı hakkındaki askerlik kararının er olarak tadili işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu, işlemin iptal edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. 27 Ekim 2004 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy