(2709 S. K. m. 125)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının acemi birliğinden ayrıldıktan sonra 28.11.2002 tarihinde 33 ncü Mknz. P.Tug. K.lığı emrinde askerlik görevini yaparken yemekhane sorumlusu olarak görevlendirildiği 05.11.2002 tarihinde portör muayenesi içki gönderildiği Kırklareli Verem Savaş Dispanserinden Hbs Ag (+) (Hepatit B Taşıyıcı Antijeni) pozitif olduğunun görülmesi üzerine, 06.11.2002 tarihinde Çorlu Asker Hastanesi İntaniye Servisine sevk edildiği, 13.11.2002 tarihinde 6 ay hava değişimi verildiği 21.05.2003 tarihinde ise Diyarbakır 600 Yt. As. Hst, Btbp.liğinin SAĞ:9062-4325~03/SAĞ.KRL.-2354854 sayılı kararı ile askerliğe elverişli değildir raporu verildiği, 23.02.2003 tarihinde terhis edildiği, Hbs Ag pozitifliğinin toplumda yaygınlığının % 5 civarında olduğu, hastalığın kuluçka döneminin 1-6 ay arasında değiştiği, hastalığın virüs taşıyan bir kimseden alınan kan ürünlerinin transferi ile geçtiği, bu sebeple iğneler, enjektörler ve damarla ilgili aletlerin geçişte etken olduğu, askerlik yapmakta olan personelin yaşamının kışla yaşamı ile sınırlı olmadığı, memleket izni, mazeret izni ve hafta sonlan çarşı izin nedeniyle kışta dışına çıkmalarının mümkün olduğu, davacını kamet ettiği coğrafi bölgeyi de içme atan Güneydoğu Anadolu Bölgesinde hastalığın seroprevalansının Türkiye ortalamasında daha yüksek olduğu, bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının hastalığı askerlik görevi nedeniyle kapmış olduğu iddiasının kabul edilemeyeceği, kaldı ki davacının askerliği ifa ettiği esnada hastalandığına ve bu hastalığın ilerlediğine dair somut bir belgede sunamadığı, T.C. Anayasasının 125 nci maddesi uyarınca idarenin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararları ödemekte yükümlü olduğu, Anayasanın bu hükmü karşısında idarenin kendi eylemlerinden doğmamış zararlardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, gerek hizmet kusuru gerekse objektif sorumluluk ilkesi ve esaslarına göre söz konusu zararın idarece tazmininin düşünülmeyeceği, davacının talep ettiği maddi tazminat miktarım fahiş olduğu, manevi tazminatın yersiz ve en azından bozukluğu iddia edilen manevi dengeyi telafi edecek miktardan yüksek olduğu belirtilerek, hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Anayasanın 125 nci maddesine göre, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekte yükümlü olduğu, genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi işin, bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağı bulunmasının zorunlu olduğu; davacının tazminata müstahak olup olmadığının tespit edilebilmesi için davacıda mevcut Hepatit - B rahatsızlığının bünyesel olup olmadığı, askerlik hizmetinin tesiriyle ve uygun olmayan koşullarda yaşamaktan ileri gelip gelmediği hususlarının tıbbi bilirkişiler vasıtasıyla açıklığa kavuşturulması gerektiği, bilirkişi incelemesi sonucunda hastalığın bünyesel olduğunun tespiti halinde davanın reddine, aksi takdirde davanın kabulüne karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak. Bnb. Fikret BARAN'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 20 Şubat 2004 tarihinde Batman Asliye Hukuk Mahkemesi, 27 Şubat 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacı Mehdi HERDEMin Kırklareli-Pınarhisar 33 ncü Mknz. P.Tg. K.Yrdc. lığı 2 nci Mknz.PTb K.lığında askerlik hizmeti yapmakta iken yemekhanede görevlendirildiğini göreve başlamadan önce portör muayenesinin yapıldığını, bu muayene neticesinde Hepatit-B virüsünün taşıdığının belirlendiğini müteakiben yapılan muayene ve tedavileri sonunda, Diyarbakır Asker Hastanesinin 21 Mayıs 2003 tarihli raporu ile askerliğe elverişsiz olduğuna karar verildiğini, davacının gerekil tüm sağlık kontrollerinden geçirilerek sağlık olarak silah altına alındığını dolayısıyla kuvvetle muhtemel olarak bu hastalığı askerlik görevini ifa ettiği sırada kaptığını, bundan dolayı Milli Savunma Bakanlığının hukuki sorumluluğunun bulunduğunu, hastalığın davacının hayatında telafisi imkansız zarar ve sıkıntılara sebep olduğu belirtilerek kırk milyar TL. maddi ve onbeş milyar TL. manevi tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 17 Mart 2004 tarih ve Gensek No:2004/507, Esas No:2004/250 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacı Mehdi HERDEM'in 23 Ağustos 2001 tarihinde askeri hizmete sevk edildiği, temel askerlik eğitimini tamamlamasını müteakip Kırklareli - Pınarhisar 33 ncü Mknz. P.Tug. K.Yrdc. lığı 2 nci Mknz.Bl.K.lığı emrine tertip edildiği bu birlikte askerlik hizmetini sürdürmekte iken yemekhane sorumlusu olarak görevlendirildikten sonra 05 Kasım 2002 tarihinde portör muayenesi için Kırklareli Verem Savaş Dispanserine gönderildiği, burada HBs Ag (+) (Hepatit B Taşıyıcı Antijeni) pozitif belirlendiğinden 06 Kasım 2002 tarihinde Çorlu Asker Hastanesi İntaniye Polikliniğine sevk edildiği, 07 Kasım 2002 tarihinde yapılan kan tetkikleri sonucunda HBs Ag ve Anti - HBc Total ELİSA pozitifliği tespit edilerek Viral Hepatit B Taşıyıcısı olduğunun belirlendiği, bu nedenle sıhhi kurula çıkarılan davacıya Çorlu 600 Yataklı Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 13 Kasım 2002 tarih ve 3306 sayılı raporu ile sonunda muayene kaydı ile altı ay süreli hava değişimi verildiği, hava değişimi sonunda Diyarbakır 600 yataklı Asker Hastanesine müracaat eden davacının yapılan muayenesi sonunda 21 Mayıs 2003 tarih ve 2488 sayılı sağlık kurul raporuyla HBS AG Pozitifliği (Altı ayda uzun süren) tanısı konularak 52/B/F-3 Askerliğe Elverişli Değildir. kararı verildiği, bu rapora istinaden davacının 21 Mayıs 2003 tarihinde terhis edildiği, davacı vekilinin belirtilen hastalık nedeniyle meydana geldiğini ileri sürdüğü maddiye manevi zararlarının karşılanması için 18 Kasım 2003 tarihinde davalı İdare Mili Savunma Bakanlığına idari müracaatta bulunduğu, idari müracaata cevap verilmemesi üzerine iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre; idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu surette idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşulardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B enfeksiyonu rahatsızlanın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunmamaktadır. Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen bu rahatsızlığı nedeniyle uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt ortaya konulamadığından idarece tazmin edilmesi hukuken mümkün görülmemiştir.
Somut bir iddia ve olay nedeniyle davacının bu rahatsızlığa yakalandığına ilişkin bilgi ve belge bulunamadığından, daha önce benzer bir durum sebebiyle resmi bilirkişi olarak görüşlerine başvurulan, GATA İnfeksiyon Hastalıkları Klnik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyesi olarak görevi 2 profesör ve 2 doçent tarafından düzenlenen 17.08.2000 tarih ve İNF. HAST. 2000-677-01 sayılı raporda. Hepatit-B'nin, Hepatit B virüsü denilen bir virüs tarafından oluşturulan karaciğerin iltihabı hastalığı olduğu, bu virüsün cinsel temas, ortak kullanılan jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulunan erişkinlerin % 90'nın virüsü vücutlarından atma ihtimallerinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığı, virüsün aynı odada veya yemekhane gibi toplu yerlerden bulaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği; yine benzer bir olay nedeniyle Gensek No; 2002/1944, Esas No: 2002/739 ve Karar No: 2004/144 sayıları ile Mahkememizde görülen bir davada bilirkişi olarak tayin edilen, Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi İç Hastalıkları Anabilim Dalı Başkanlığında görevli, iki profesör ve bir doçent öğretim üyesinden kurulu bilirkişiler tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda da, Hepatit-B virüsünün insan vücuduna girdikten sonra akut hepetii oluşması için 4-28 hafta arasında kuluçka süresinin gerektiği, başlıca bulaşma yolunun bu virüsle infokte kan veya kan ürünlerinin trensfüzyonu olduğu, kanla kontamine olan her tür aletin ortak kullanımının (enjektör, veya iğneler, traş bıçakları, vb.) diğer önemli bir bulaşma yolu olduğu, daha nadir olarak cinsel yolla ve pernatel (anneden bebeğe) geçişin söz konusu olabileceği, hastalığın bünyesel olmadığı, hepatit B virüsü taşıyıcılığında askerliğin sebep veya tesirinin olduğunun söylenemeyeceği, Hepatit-B virüs taşıyıcısının virüsü bulaştıralabileceği, bunun dışında tamamen sağlıklı olduğu ve işgücü kaybının söz konusu olmadığı şeklinde tıbbi kanaat açıklandığı dikkate alınarak, somut olaydan bağımsız değerlendirmeler içeren bu raporlardaki açıklamalara istinaden, dava konusu olayda tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasının pratik bir faydasının olmayacağı düşünülerek, tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiş, davacının zarar doğuran rahatsızlığının idareye yüklenebilir niteliği ve zararlı sonuçta idari eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Mehdi HERDEMin MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahi) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 15.300.000Tl. (ONBEŞMİLYONÜÇYÜZBİN TL.) başvurma harcı ile, 20.600.000TL. (YİRMİMİLYONALTIYÜZBİN TL.) esastan ilam harcı toplamı olan 35.900.000.TL. (OTUZBEŞMİLYONDOKUZYÜZBİN TL.) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASNA, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 779.800.000 TL. (YEDİYÜZYETMİŞDOKUZMİLYONSEKİZYÜZBİN TL.) harçtan mahsubu ile arta kalan 743.900.000 TL. (YEDYÜZKIRKÜÇBİRMİLYONDOKUZYÜZBİN TL.) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
20 EKİM 2004 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Davacı Mehdi HERDEM'in usta birliğinde yaptırılan portör muayenesi sırasında kanında HBV virüsü tespit edilmiş, birliği tarafından sevkedildiği asker hastanesinde yapılan tedavilerden sonra Askerliğe elverişli değildir. kararı iki terhis edilmiştir. Davacı vekili, askerlik hizmeti sırasında bu virüsün bulaştığı iddiasıyla, davacının zararlarının tazmini talep ve dava etmiştir.
Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasında idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür şekline ifadesini bulan üst hukuk normu, idare hukukundaki tazminat konusunun anahtarı konumundadır. Sayısız İdari Yargı Mahkemelerinin içtihatlarında belirtildiği üzere bu emredici anayasal kural bir idari eyleme maruz kalan kişinin zararlarını tam olarak giderilmesini amaçlamaktadır.
Anayasanın 138 nci maddesi Hakimler görevlerinde bağımsızdır. Anayasaya Kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. hükmünü amirdir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 50 nci maddesinde Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, İYUK ve HUMK'nun hakiminin davacıya memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması davanın ihbarı, bağlılığı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, tazminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri uygulanır. demek suretiyle bilirkişi kurumunun AYİM yargılanmasında da kullanılacağını belirlemiştir. 2577 Sayılı İYUK'nun 2622 Sayılı Kanunla değişik 31 nci maddesinde bilirkişinin mahkeme veya hakim tarafından re'sen seçileceği de düzenlenmiştir.
1086 Hukuk Usulü Mahkeme Kanunu'nun 275 nci maddesi Mahkeme, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişi dinlenemez. hükmünü amir olup, çözümü özel veya teknik bilgi gerektiren hallerde bilirkişi görüşünü almak zorunluluğu getirmiştir.
AYİM 2 nci Dairesi istikrar bulmuş uygulamalarında;
A. Askerlik hizmeti ile ilgili davalarda; Kişinin Askerliğe Elverişli olup olmadığı konusunda tereddütler hasıl olduğunda, zamanla iyileşen hastalıların bünyesel olup olmadığı gibi konularda;
(1) GATA Profesörler Sağlık Kuruluna,
(2) Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesine,
(3) Adli Tıp Kurumuna,
B. Kişinin özlük hakları, maaş tazminat yolluk-yevmiye hesaplama işlemlerinde hataları önlemek için ve bu konuda VİCDANİ ve HUKUKİ OLARAK TAM EMİN OLABİLMEK İÇİN BU KONUDA UZMAN Hesap BİLİRKİŞİSİNE,
C. Askeri okullardan BAŞARISIZLIK nedeniyle atılma işlemlerinde; O okullarda ve o konuda öğretmenlik yapmış ÖĞRETMEN BİLİRKİŞİLERE başvurmakta, bilirkişi raporlarını yeterli bulmazsa yeniden bilirkişi raporu alınması yönünde karar verip uygulamaktadır.
Görüldüğü gibi, bu uygulamalarda Hakim Anayasanın 138 nci maddesinin öngördüğü şekilde karar verebilmek için BİLİRKİŞİ müessesesini kullanmaktadır.
Davanın konusu, davacının HBV. virüsünü askerde iken alıp almadığı ve sarılık hastalığı (Hepatit-B) nedeniyle uğradığı zararın tespitidir.
Hepatit - B hastalığı tıp ilminin dahiliye uzmanlığının alanına giren, çok özel bilgi ve eğitim gerektiren bir konudur. Dahiliye uzmanlığından sonra intaniye üst uzmanlığının uzun yıllardır çaba ve çalışmalarına rağmen Hepatit hastalığının yaygın olarak bulunduğu ve tamamen önlemediği bilinen bir gerçektir.
Hepatit-B hastalığının nedenleri, bulaşma yoları, bulaşma ve gelişmenin askerlik ortamından kaynaklanıp kaynaklanmadığı, mutlaka bilirkişi incelemesi gerektiren bir husustur.
Ayrıca daha önce başka bir davada temin edilen (aynı hastalık nedeniyle olsa bile) bilirkişi kanaatinin, bu davada ya da başka bir davada karara dayanak yapılması mümkün değildir. Hiçbir insan vücudu diğeri ile aynı özelliklere sahip olmadığı gibi hiçbir dava da başka dava iki aynı değildir.
Davacı mehdi HERDEMin Hepatit-B mikrobunu ne zaman kaptığı veya kapmış olabileceği, askerlik ortamının bulaşma ve gelişmeye sebep olup olmadığı veya katkısı, uygulanan tedavinin uygun ve yeterli olup olmadığı vücutta meydana getirdiği tahribat ve işgücü kaybı tamamen tıp bilimlerinin görev alanına giren bir konu olup, bilirkişi incelemesi yaptırılmadan davanın reddine karar verilmesi yasaya aykırı görülmekle çoğunluk görüşüne katılınamamıştır. 20.10.2004 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy