(2709 S. K. m. 38, 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1632 S. K. m. 30) (926 S. K. m. 50) (765 S. K. m. 55, 355) (4616 S. K. m. 1) (1111 S. K. m. 5) (3682 S. K. m. 5)
Davanın Konusu: Yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin iptali istemi
Savunmanın Özeti: 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların askerlik hizmetini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlayacaklarının hüküm altına alındığı, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağının Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesinde ve 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50 nci maddesinin (d) bendinde düzenlendiği, davacının askere sevk işleminden önce yaptırılan arşiv araştırması sonucunda Kütahya Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23 Mayıs 2002 gün ve E. 1998/178, K.2002/79 sayılı kararı ile sahte sertifika ve ikametgah ilmühaberi düzenlemek suçundan hakkında 4616 sayılı yasasının 1/4 üncü maddesi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararı verildiği davacının yargılandığı suçun Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suç olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi kapsamında yer alan sahte sertifika düzenlemek ve sahte ikametgah ilmühaberi düzenlemek suçundan mahkumiyet hallerinin TSK. lerinden çıkarılmayı gerektirdiği, ancak davacı hakkında verilmiş bir mahkumiyet kararının bulunmadığı, davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararı verildiği, bu durumla ilgili 926 sayılı yasada açık bir düzenleme bulunmadığı, Anayasanın 38 nci maddesinin 4 ncü fıkrası gereğince Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimse suçlu sayılmaz genel hükmünün burada uygulama alanı bulduğu, bu nedenlerle davacının yedek subay statüsünde askere sevk edilmesine engel bir hal mevcut değil iken yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edilerek askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak.Bnb.Şakir AYTAŞ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 23 Mart 2004 tarihinde AYİM'de kayda giren dava dilekçesinde özetle; davacının Dumlupınar Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi mezunu olduğunu, askerlik hizmetini yedek subay olarak yapması gerekirken 11 Mart 2004 tarihinde ulaşan son yoklama çağrı tebligatından 15 ay er olarak askere sevk edileceğini öğrendiğini, davacının sahte ikametgah ilmühaberi ve sertifika düzenlemek suçundan hakkında kamu davası açıldığını, Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığını yapılan yargılama sonucunda Kamu davasının 4616 S.Y.nın 1/4 nci maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine, karar verilmesine rağmen; yedek subay aday adayı olarak askere sevkine karar verilmesi gerekirken er olarak askere alınmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 12 Mayıs 2004 tarih ve Gensek No.2004/717, Esas No: 2004/294 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 03 OCAK 1980 doğumlu olan davacının Dumlupınar Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi mezunu olduğu, yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, yapılan arşiv araştırmasında Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin 23 Mayıs 2002 gün ve E.1998/178 K.2002/79 sayılı hükmü ile 1996, 1997, 1998 yıllarında işlemiş olduğu sahte sertifika ve ikametgah ilmühaberi düzenlemek suçundan dolayı hakkında kamu davası açıldığı, daha sonra eylemi ile oluşan suçun T.C.K.nun 355 nci maddesi kapsamında kaldığı, bu suçun ayrıca 22 Aralık 2000 tarihinde yürürlüğe giren 4616 S.Y.nın içine girdiği, bu nedenle açılan kamu davasının 4616 S.Y.nın 1/4 maddesi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiğinin anlaşılması üzerine, hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er statüsünde askere sevkine karar verildiği anlaşılmıştır.
T.C Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının Kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Memurlar Kanunda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurt dışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerin erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayıranların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan altı aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er ve erbaş olarak tamamlarlar. a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, Okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar. Bunların yerine getireceklerin hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanmayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkında sahte ikametgah ilmühaberi ve sertifika düzenlemek suçundan verilen erteleme kararının Türk Silahlı Kuvvetlerinden subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı gerektirip gerektirmediğidir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. -A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, -B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. şeklinde hüküm bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelik zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır, hükümleri uygulanır hükmü getirilmiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için davacının yargılandığı suçun vasıf ve mahiyeti önem arzetmekte ise de suçun işlendiği tarihte davacının yaşı da bir o kadar önemlidir.
Davacının işlediği sahte sertifika ve ikametgah ilmühaberi düzenlemek suçundan Kütahya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 22 Aralık 1998 tarih ve 1998/1829 -144 E.K. sayılı iddianame düzenlendiği, davacı hakkında tatbiki istenen sevk maddeleri arasında yaş küçüklüğü (18 yaş) nedeniyle indirim yapılmasını öngören TCK. nun 55/3 maddesinde yer aldığı, bu durumda 1996-1997-1998 yıllarında işlediği iddia edilen suç tarihlerinde 03 Ocak 1980 doğumlu olan davacının henüz 18 yaşını doldurmamış olduğu anlaşılmıştır.
3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesine 02 Ocak 2003 tarih ve 4778 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi ile eklenen Ek Fıkra; Onsekiz yaşından küçükler hakkında adli sicile geçirilen bilgiler, ancak soruşturma ve kovuşturma konusu olan işler sebebiyle Cumhuriyet Savcıları ve Mahkemelere veya Türkiye Büyük Millet Meclisi Üyeliği seçimleri ile ilgili olarak yetkili seçim kurullarınca istendiği takdirde verilir. Bu bilgiler başka herhangi bir iş ve konu için kullanılmaz . hükmünü taşımaktadır.
3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesine eklenen ek fıkraya göre Kanun Koyucunun suç işleyen onsekiz yaşından küçükleri topluma kazandırmayı amaçladığı, bu nedenle on sekiz yaşından küçüklerle ilgili sabıka kayıtlarının kullanılmayacağını başka bir ifade ile onsekiz yaşından küçüklerin sabıka kayıtları esas alınarak bir işlem tesis edilemeyeceğini, sabıka kayıtlarının Cumhuriyet Savcıları, Mahkemeler ve Yüksek Seçim Kurulu dışındaki mercilere bildirilmeyeceğini hüküm altına almıştır.
Bu durumda suç işlendiği tarihte 18 yaşından küçük olan davacının sabıka kaydı 3682 sayılı Adli Sicil Kanununun 5 nci maddesine eklenen ek fıkra hükmü uyarınca davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken, kanun koyucunun bir bakıma hükmen yok saydığı bir kayıttır. Davacı hakkında tesis edilen işlemin, davalı idareye verilmemesi ve idarece kullanılmaması gereken, kanun koyucunun bir bakıma hükmen yok saydığı sabıka kaydına dayandırılmış olması nedeniyle sebep ve maksat unsurları itibariyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Bu itibarla;
1. Davacı M. Fatih BAKARDEMİRin yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/5 maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan 54.300.000 TL. (ELLİDÖRTMİLYONÜÇYÜZBİN TL) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 7.500.000 TL. (YEDİMİLYONBEŞYÜZBİN TL) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 300.000.000 TL. (ÜÇYÜZMİLYON TL.) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
6. Davalı idare tarafından Hizmete özel gizlilik derecesi ile gönderilen belgelerin aynı gizlilik derecesi ile davalı idareye İADESİNE,
13 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy