(2709 S. K. m. 125)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi tazminat istemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının Hepatit B hastalığına yakalanmasında idarenin bir kusurunun bulunmadığı, bu hastalığın askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana gelmediği, dava konusu olayın hizmet gereklerinden değil, davacının bünyesel rahatsızlığından kaynaklandığı için zarar ile idare arasında illiyet bağının kurulamadığı, dolayısıyla idarenin bir tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı belirtilerek hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacının askerliğe elverişsiz hale gelmesine sebep olan rahatsızlığın Hepatit-B virüsü (HBV Enfeksiyonu) taşıması olduğu, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 23 Ocak 2002 tarih ve 2001/226 esas, 2002/102 sayılı kararında yer alan bilirkişi raporuna dayanılarak açıklanan bilgilerden de anlaşılacağı üzere bu virüsün cinsel temas, ortak kullanılan jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulasan erişkinlerin %90ının virüsü vücutlarından alma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığı, virüsün aynı odada veya yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmakla bulaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği, ayrıca davacı tarafından söz konusu rahatsızlığın idarenin somut bir eyleminden de kaynaklandığının ortaya konamadığı, dolayısıyla idarenin tazminle sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak. Bnb. Şakir AYTAŞ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 17.06.2003 tarihinde Mardin Asliye Hukuk Mahkemesine verdiği ve 24 Haziran 2003 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçenin AYİM 2 nci Dairesinin 17.09.2003 tarih ve Gensek No:2003/1382, Esas No:2003/765, Karar No:2003/646 sayılı kararıyla reddine karar verildiği, bu kararın 22.10.2003 tarihinde davacı vekilinin yanında çalışanına tebliğ edildiği davacı vekilinin 28 Ekim 2003 tarihinde AYİM kaydına giren dilekçesiyle davasını yenilediği, AYİM 2 nci Dairesinin 03 Aralık 2003 tarih ve Gensek No:2003-2848, Esas No: 2003/931, Karar No:2003/861 sayılı kararıyla dava dilekçesi ve eklerinin görevli mercii olan Milli Savunma Bakanlığına Tevdiine karar verildiği, bu kararın 02.01.2004 tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, bilahare davacı vekili, 17 Mart 2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 15 nci P.Er.Eğt.Tug.Ds.Kt.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken sağlığının bozulduğunu, Kasım 2002 dönemlerinde hastaneye gidip gelmek zorunda kaldığını, askerlik ortamında gerekli tedbirlerin alınmaması, dikkat ve özenin gösterilmemesi, erbaş ve erlerin sağlığını koruyucu tedbirlerin alınmaması nedeniyle bu hastalığa yakalandığını, müvekkili hakkında HBSAG Pozitifliği tanısıyla Askerliğe Elverişli Değildir kararlı Sağlık Kurulu raporu düzenlendiğini ve askerlik görevine son verildiğini, müvekkilinin askerlik hizmetini yaparken hastalanması nedeniyle idarenin hizmet kusurunun bulunduğunu ve ayrıca kusursuz sorumluluğunun da söz konusu olduğunu belirterek, 1.000.000.000 TL. maddi ve 12.000.000.000 TL. manevi tazminat ödenmesini, öncelikle adli yardım istemlerinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi AYİM 2 nci Dairesinin 07 Nisan 2004 tarih ve Gensek No2004-649, Esas No.2004/299 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, Davacının 15 nci P. Er Eğitim Tugayı 22 nci Piyade Eğitim Alay K.lığında askerlik hizmetini yapmakta iken 21.10.2002 tarihinde kışlaya gelen Samsun Kızılay Kan Merkezine 66539 donör numarası ile kan bağışladığı, burada yapılan kontrolde kanında HBS (+) pozitiflik bulunduğunun bildirildiği, birlik revirinden Merzifon 100 Yataklı Hava Hastanesi Baştabipliğine sevk edildiği, burada yapılan tetkik ve muayeneler sonucunda HBV Enfeksiyonu teşhisi ile 19.11.2002 tarih ve 1446 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile C/52 SMK 6 Ay Hava Değişimi kararı verildiği, daha sonra davacı hakkında Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi tarafından 21.05.2003 tarih ve 2479 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile HBSAG Pozitifliği (Altı Aydan Uzun Süren) tanısıyla 52/B/F3 Askerliğe Elverişli Değildir kararı verilerek terhis edildiği anlaşılmaktadır.
İdare hukuku ilçelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ise Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem veya işlem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da istemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulanıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacının, askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B enfeksiyonu rahatsızlığının, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunmamaktadır. Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen bu rahatsızlığı sonunda uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt ortaya konulamadığından idarece tazmin edilmesi hukuken mümkün görülmemiştir.
Somut bir iddia ve olay nedeniyle bu rahatsızlığa yakalandığına ilişkin bilgi ve belge bulunamadığından, daha önce benzer bir durum sebebiyle resmi bilirkişi olarak görüşlerine başvurulan GATA İnfeksiyon Hastalıkları Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalı Başkanlığında öğretim üyesi olarak görevli 2 profesör ve 2 doçent tarafından düzenlenen 17.08.2001 tarih ve İN RHST; 2000-877-01 sayılı raporda; Hepatit-B'nin, Hepatit B virüsü denilen bir virüs tarafından oluşturulan karaciğerin iltihaba hastalığı olduğu, bu virüsün cinsel temas ortak kullanılan jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulan erişkinlerin %9ının virüsü vücutlarından atma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığı, virüsün aynı odada veya yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmakla bulaşmasının mümkün olmadığını belirtildiği dikkate alınarak tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasının pratik bir faydasının olmayacağı düşünülerek, tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiş davacının zarar doğuran rahatsızlığı ile idare arasında sorumluluğu gerektirecek bir eylem veya işlem dolayısıyla illiyet bağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Şeyhmus DEMİR'in, MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahi) DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 Sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 15.300 000.TL. (ONBEŞMİLYONÜÇYÜZBİN TL.) başvurma harcı ile 20.600.000.TL. (YİRMİMİLYONALTIYÜZBİN TL.) esas ilam harcı toplamı olan 35.900.000.TL (OTUZBEŞMİLYONDOKUZYÜZBİN TL.) harcın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINAİ bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan 190.800.000. TL. (YÜZDOKSANMİLYONSEKİZYÜZBİN TL.) harçtan mahsubu ile arta kalan 154.900.000 TL, (YÜZELLİDÖRTMİLYONDOKUZYÜZBİN TL.) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE.
27 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy