(1111 S. K. m. 10) (2709 S. K. m. 72) (YİBK. 27.01.1973 T. 1972/6 E. 1973/2 K.) (DİBK. 22.12.1973 T. 1968/8 E. 1973/14 K.)
Davacı, 18 Mayıs 2005 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; abisi J.Tğm
.un 04 Eylül 1999 tarihinde teröristlerle girişilen silahlı çatışmada şehit olmasını müteakip, şehit kardeşi olduğundan bahisle askerlik hizmetinden muaf tutulduğunu, 16 Mayıs 2005 tarihinde bu işlemin hatalı olduğu belirtilerek askere gitmesi gerektiğinin kendisine tebliğ edildiğini, aradan beş yıl geçtikten sonra yapılan bu işlem dolayısıyla iş ve aile yaşantısı yönünden ağır kayıplara uğradığını, tesis edilen işlemin idari istikrar ilkesine de aykırı olduğunu belirterek, askere sevk işleminin iptaline, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 01 Haziran 2005 gün ve E.2005/406 sayılı kararı ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 13 Temmuz 2005 gün E.2005/406 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının ağabeyi J.Tğm
..un 04.09.1999 tarihinde şehit olması nedeniyle Uluborlu Askerlik Şubesi Başkanlığı tarafından 19.10.1999 tarihinde Uluborlu İlçe İdare Kurulunca davacının askerlik hizmetinden muaf tutulması için 1111 sayılı Kanunun 10/9 ncu maddesi gereğince karar teklifinde bulunulduğu ve Uluborlu İlçe İdare Kurulunun 21.10.1999 tarih ve 1995-85 sayılı kararı ile askerlik hizmetinden muaf tutulmasına karar verildiği, 22.08.2002 tarihli dilekçe ile muafiyet işleminin yenilendiği, daha sonra askerlik şubesi kayıtlarının incelenmesinde muafiyet işleminin hatalı yapıldığının tespit edilmesi üzerine, Senirkent Askerlik Şubesi Başkanlığının 09.05.2005 tarih ve 1 sayılı kararı ile karar tadili yapılarak, Mayıs 2005 er celbinde sevk edilmek üzere davacıya celp için çağrı pusulası tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu fıkrası; Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre malûliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malûl olmuş veyahut savaşta akibeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa; ondan sonra gelen ilk oğlu, istekli olmadıkça silah altına alınmaz. hükmünü amirdir.
1111 sayılı Kanunun 10 ncu maddesinin 9 ncu bendiyle ilgili Kanun gerekçesinde gözetilen amacın
askerlik mükellefiyetini yerine getirmekte iken vefat veya malul olmuşsa veya gaiplik kararı alınmışsa ondan sonra gelen ilk oğlunun istekli olmaması halinde, ailenin Silahlı Kuvvetlere bağlanması ve ikinci bir acı ihtimali korkusuna kapılmaması bakımından, silah altına alınmaması
olduğu belirtilmiştir.
Askerlik hizmetinden muaf tutulmayı askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölme, sakatlanma ve gaip olma halleri ile sınırlandıran yasadaki askerlik hizmetini yerine getirmekte iken deyiminden ne anlaşılması gerektiği üzerinde öncelikle durmak gerekmektedir.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüş, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyeti tebaası olan her erkeğin iş bu kanun mucibince askerlik yapmağa mecbur olduğu belirtilmiştir.
Açıklanan hükümlerden Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu fıkrasındaki askerlik hizmetini yerine getirmekte iken deyiminden kastedilenin T.C. Vatandaşı her erkek için mecburiyet olan askerlik yükümlülüğünü yerine getirenler olduğu, kendi isteği ile subaylık, astsubaylık, uzman çavuş ve uzman erbaşlık gibi askerlik mesleğini seçmiş profesyonel asker kişileri askerlik hizmetini yerine getirmekte olanlar hükmü içerisinde mütalaa etmeye imkan bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda davacı, muvazzaf subay olan ağabeyinin görev sırasında ölümü nedeniyle askerlik hizmetinden muaf tutulamayacaktır. Ancak, 1999 yılında tesis edilen işlemle 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu fıkrası uyarınca askerlik hizmetinden muaf tutulan davacının, yaklaşık beş yıldır tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle başka bir idari işlemle son verilmesi hukuki uyuşmazlığın esasını teşkil etmekte olup, bu işlemin idare hukuku kuram ve uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.
Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her zaman geri alma olanağı tanınması halinde uyuşmazlıkların sonunun gelmeyeceği, idarenin işlem tesis ederken daha dikkatli olmayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.
Yine doktrinde kabul edilen görüşlere göre, hukuka aykırı bir işlem ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin geçmesiyle işlem, hukuka aykırı olsa dahi kazanılmış hak olmaktadır.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti, kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde, (Fransız Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle) ancak idari dava açma süresi içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin kazanılmış hak doğurmayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri alınamayacağı kabul edilmektedir.
Yargıtayın 27.01.1973 gün ve Esas No: 1972/6, Karar No:1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve Esas No. 1968/8, Karar No:1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda; yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış olmaktadır.
Davacının, askerlik hizmetinden muaf tutulma isteminde herhangi bir hile, yanıltma olmamış, Askerlik Şubesi Başkanlığınca davacı acemi ihtiyat olarak yedeğe alınmış, müteakip yıllarda askerlik işlemleri askerlikten muaf olarak devam ettirilmiştir. Hal böyle olunca davalı idarenin, davacı hakkında tesis ettiği işlemden, 5 yıl kadar bir süre geçtikten sonra işlemi geri almasının idari istikrar ilkesine ve hukuka uyarlı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı
..
..un, askere sevki yönünde tesis edilen İŞLEMİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu fıkrası; Bir baba veya dul ananın oğullarından birisi, barışta veya savaşta askerlik hizmetini yerine getirmekte iken ölmüş veya görev sırasında ve kendilerine 5434 Sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre malüliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malül olmuş veyahut savaşta akıbeti meçhul kalmış veya hakkında gaiplik kararı alınmışsa, ondan sonra gelen ilk oğlu, istekli olmadıkça silah altına alınmaz hükmünü amirdir.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüş, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyeti tebası olan her erkeğin iş bu kanun mucibince askerlik yapmağa mecbur olduğu belirtilmiştir.
Açıklanan hükümlerden Askerlik Kanununun 10 ncu maddesinin 9 ncu fıkrasındaki .... askerlik hizmetini yerine getirmekte iken..... deyiminden kastedilenin T.C. Vatandaşı her erkek için mecburiyet olan askerlik yükümlülüğünü yerine getirenler olduğu anlaşılmaktadır.
Anılan maddede; askerlik mükellefiyetini yerine getirmekte iken vefat eden askerin anne ve babasının desteksiz bırakılmaması, ölenden sonra gelen oğlunun desteğinden yararlanılması amaçlanmıştır. Kendi isteği ile subaylık, astsubaylık, uzman çavuş ve uzman erbaşlık gibi askerlik mesleğini seçmiş profesyonel asker kişiler askerlik hizmetini yerine getirmekte olanlar hükmü içerisinde mütalaa edilmemelidir.
Anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen eşitlikten amaç eylemin değil hukuksal eşitliktir. Hukuki eşitlik, aynı hukuki durum ve konuma sahip kişiler arasındaki eşitliği öngörür. Yasa koyucunun açık iradesi ve seçim tarzına göre ancak askerlik yükümlülüğünü yerine getirmekte iken ölen, sakatlanan veya gaip olanların sonra gelen kardeşleri, yasada öngörülen haktan yararlanabilecektir. Durum ve konumlarındaki farklılıklar nedeniyle kişilerin değişik kurallara ve değişik uygulamalara tabi tutulmaları Anayasanın eşitlik kuralına aykırılık oluşturmaz.
Diğer taraftan askerlik hizmeti bir mecburiyet olduğuna göre evvelce askerlik hizmetinden muaf tutulmasına karar verilen davacının, daha sonra yapılan hatanın farkına varılarak askere sevkedilmesine ilişkin işlemin geri alınması kazanılmış hak kuramına ters düşmeyeceği, 1980 doğumlu davacının askerlik hizmetini yerine geçirebilecek yaşta olduğu, davacı hakkında tesis olunan işlem tüm öğeleriyle mevcut mevzuata uygun olarak yapıldığı kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılamadım.19.10.2005. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy