(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 2, 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1918 S. K. m. 25, 33) (926 S. K. m. 50) (1632 S. K. m. 30, 71, 131)
Davanın Konusu: Yedek subay adayı statüsünün iptal edilerek, askere onbeş aylık er olarak sevk edilme işleminin iptali istemi.
Savunmanın Özeti: 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 3 ncü maddesi gereği, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile bunların dengi olduğu Yüksek öğretim Kurulu (YÖK)nca kabul edilen yurt dışı yüksek öğretim kurumu mezunu yükümlülerden, ihtiyaç kadarı yedek subay olarak 12 ay, seçilmedikleri için ihtiyaç fazlası ayrılanlar ise, 1111 sayılı Kanunu'nun 5 nci madde 2 nci fıkrası gereği emsali yedek subayların hizmet süresinin yarısı olan altı ay süreyle erbaş-er (Kısa dönem er) olarak askerlik hizmetini yerine getirdikleri; 1076 sayılı Kanunu'nun 8 nci maddesinde; yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektiren bir suçtan mahkum olduktan anlaşılanların askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlayacakları ve bunların hizmet sürelerinin 1111 sayılı Kanun'un 5 nci madde 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadar olacağının öngörüldüğü; davacının askere sevkinden önce Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu, kaçakçılık suçundan eylemine uyan 1918 sayılı Kanun'un 25/2 ve 33/son maddeleri gereğince 283.007.500 TL. ağır para cezası ile cezalandırılmasına İstanbul 1 nci Ceza Mahkemesinin 21 Haziran 2001 gün ve E.2000/1545, K.2001/1617 sayılı kararı ile karar verildiği ve bu kararın da kesinleştiği; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesinde; ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile, kaçakçılık suçundan hükümlü olan subaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılacağı öngörüldüğünden, 1076 sayılı Kanun'un 8 nci ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunda değişik 30/B maddesi gereğince, bu hükümlülük kararının, anılan yükümlünün Yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık Kısa Dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Kanun'un 5 nci madde 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının MSB.lığının 26 Mart 2004 gün ve MİY.:4017-94-04/ASAL D.Yd.Sb,Ş.CST.Ks.(345) sayılı yazısı ile er olarak tadil edildiği belirtilerek yasal dayanaktan yoksul bulunan davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22 Mart 2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu ve 31 nci maddeleri ile 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 50 nci maddesine 28 Haziran 2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterildiği; Ferdi ticari kaçakçılık suçundan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan davacının durumu yasal mevzuat doğrultusunda değerlendirildiğinde, yedek subay adayı statüsünden çıkarılarak 15 aylık er olarak askere sevk edilme işleminde hukuka aykırılık olmadığı bertilerek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek idare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Topçu Kur.Alb.Metin ŞAHİN'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 10 Mayıs 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Van Yüzüncü Yıl Üniversitesi Ziraat Fakültesi mezunu olan davacının, hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının daha sonra ferdi ticari kaçakçılık suçundan ağır para cezasını içeren mahkumiyetinin bulunması nedeniyle tadil edilerek er statüsünde askere sevk edildiğini, bahse konu cezanın 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d maddesi kapsamına girmediği gibi suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre de subaylıktan çıkarılmayı gerektirmediğini ileri sürerek 16 aylık er olarak askere sevk edilme isteminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi, AYİM 2 nci Dairesinin GENSEK NO.:2004/1317 ESAS NO.:2004/419 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının askere sevkinden önce Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan arşiv araştırması sonucu, İstanbul 1 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 21.06.2001 gün ve 2000/1545 E., 2001/1617 Karar sayılı kararı ile Ferdi ticari kaçakçılık suçundan eylemine uyan 1918 sayılı Kanunun 25/2 ve 33/Son maddeleri gereğince ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiğinin anlaşılması üzerine hakkında daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının MSB.lığının 26.03.2004 gün ve MİY.: 4017-94-04/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CTS.Ks.(345) sayılı yazısı ile er olarak tadil edilerek 15 ay hizmet yapmak üzere askere sevk edildiği anlaşılmıştır.
T.C Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği ve getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er alarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı yedek subayların hizmet sürelerinin 12 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne varılmıştır.
1076 sayılı Yedek Subaylar Yedek Askeri Memurlar Kanunun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, -b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler erbaş olurlar, -Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Davacının 26 Ekim 2000 tarihinde işlediği ferdi ticari kaçakçılık suçu nedeniyle İstanbul 1 nci Asliye Ceza Mahkemesinin 21 Haziran 2001 gün ve E.200071545, K.2001/1617 sayılı kararıyla eylemine uyan 1918 sayılı Kanun'un 25/2 ve 33/son maddeleri gereğince 283.007.500 TL. ağır para ile cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın kesinleştiği hususlarında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirip gerektirmeyeceğinin öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 928 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. -A)Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, -B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, -B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma; ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, afla uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 131 nci maddesinin birinci fıkrasında az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref haysiyet kinci nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır, hükmü getirilmiştir.
İdari işlemler tesis edildikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine tabidir. İptal davalarında, idari istemler hakkında tesis edildikleri tarih itibariyle incelenerek karar verileceği, idari yargılama usulüne ilişkin yerleşik İçtihatlardandır. Davalı idarenin işlemi tesis ettiği tarihte bahse konu kanun değişikliği yürürlükte olup askere sevk işlemi bu kanuna uygun olarak yapılmıştır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının ferdi ticari kaçakçılık suçundan aldığı cezanın 1076 sayılı Kanun'un 8 nci, Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSK. Personel Kanunu'nun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği; yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin, işlemin yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre tesis edildiği ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
01 ARALIK 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy