(647 S. K. m. 6) (926 S. K. m. 50) (1076 S. K. m. 3, 8) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (1111 S. K. m. 5) (765 S. K. m. 343) (Yedek Subayların Hizmet Süreleri ile Erbaş Ve Erler İçin Muvazzaflık Hizmet Süresinin Tespitine İlişkin Karar m. 1)
DAVANIN KONUSU: Yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının tadil edilerek er olarak askere sevk işleminin iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının askere sevkinden önce yaptırılan arşiv araştırması sonucunda sahtecilik suçundan dolayı İstanbul 4 ncü Asliye Ceza Mahkemesinin 23 Ocak 2002 gün ve E.2001/619, K.2001/30 sayılı hükmü ile üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince ertelenmesine karar verildiği ve kararın da kesinleştiği; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 50/d, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 nci ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 4551 sayılı Kanunla değişik 30/B maddesi gereğince bu hükümlülük kararının davacının yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının MSB. lığının 31 Mart 2004 gün ve MİY:4017-108-04/ASAL D.Yd.Sb.Ş.(385) sayılı yazısı ile er olarak tadil edildiği, yapılan işlemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: 926 Sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi karşısında Yedek Subay aday adayı olarak sevk edilme ve yedek subay nasbedilme hakkı bulunmayan davacının sahtecilik suçundan ertelenmiş cezasının bulunduğu anlaşılmakta, Yedek Subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Dz.Kur.Alb.H.Tuğrul DİNÇ'in açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 04 Haziran 2004 tarihinde İstanbul 1 nci İdare Mahkemesi kaydına, 11 Haziran 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 2003 yılı güz döneminde İstanbul Yıldız Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesinden mezun olan müvekkilinin yedek subay aday adayı olarak askerlik işlemlerini tamamladığını, yedek subay aday adayı olarak sevkini bekleyen müvekkili hakkında, İstanbul 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 23.01.2002 gün ve E:2001/619, K:2002/30 sayılı kararı ile T.C.K.'nun 343/1 maddesi uyarınca 3 ay ertelenmiş hapis cezası bulunduğu gerekçesiyle Edirne - Sütoğlu 55 nci Mknz.Tug.K.lığı emrine er olarak sevk işleminin tesis edildiğini, müvekkilinin işlemiş olduğu Yalan Beyanda Bulunmak suçunun sahtekarlık suçu kapsamında değerlendirilemeyeceğini ve müvekkili hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek müvekkilinin yedek subay adayı statüsünden çıkarılma işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 23 Haziran 2004 gün ve GENSEK NO.:2004/1806, ESAS NO.:2004/513 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; İstanbul Yıldız Teknik Üniversitesi İnşaat Fakültesinden mezun olan davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, ancak davacı hakkında İstanbul 4.Asliye Ceza Mahkemesinin 23 Ocak 2002 gün ve E.2001/619, K.2002/30 sayılı karar ile TCK.'nun 343/1 maddesi uyarınca 3 Ay Hapis Cezasının verildiğinin ve anılan cezanın ertelendiğinin tespiti üzerine MSB. lığının 31 Mart 2004 gün ve MİY:4017-108-04/ASAL D.Yd.Sb.ş (385) sayılı yazısıyla davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının uzun dönem er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı gereğince, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verilmiş olup bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, - 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, - 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, - b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; - 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, - 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. - c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre ne kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacaktan, açıkça belirtilmiştir.
Davacının, yalan beyanda bulunmak (sahtecilik) suçundan mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03,2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. - A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, - Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın- A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, - B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma; Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış orsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç, kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacı hakkında, İstanbul 4 ncü Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 23 Ocak 2002 gün ve E.2001/619, K;2002/30 sayılı karar ile Yalan Beyanda Bulunmak (sahtecilik) suçundan dolayı TCK.'nun 343/1 maddesi uyarınca Üç Ay Hapis Cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği, bu kararın 31 Ocak 2002 tarihinde kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, müvekkilinin işlediği suçun sahtekarlık suçu olarak nitelendirilemeyeceğini belirtmiş ise de; kesinleşmiş mahkeme kararında belirtilen vasıf ve TCK.'nun 343. maddesinde tipikliğini bulan suçun TCK sistemi içinde sahtekarlık suçlarının belirtildiği fasıl içinde yer alması karşısında davacı vekilinin bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve mevzuat hükümlerine göre davacının Yalan Beyanda Bulunmak (sahtecilik) suçundan aldığı mahkumiyet kararının 1076 sayılı Kanunun 1076 sayılı Kanunun 8 nci, Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı yasayla değişik 30/B ve 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı, altı aylık kısa dönem er olarak askerlik hizmetini yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar askerlik hizmeti yapmak üzere davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilme işleminin tüm unsurları ile hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
27 Ekim 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy