(2709 S. K. m. 72) (765 S. K. m. 31, 59, 69, 169) (3713 S. K. m. 5) (926 S. K. m. 50) (1076 S. K. m. 3, 8) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (1111 S. K. m. 5) (4959 S. K. m. 4) (1602 S. K. m. 71)
DAVANIN KONUSU: Yedek Subay aday adayı olarak tesis edilen askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er statüsünde askere sevk edime işleminin iptali istemi
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının askere sevkinden önce yaptırılan arşiv araştırması sonucunda yasa dışı PKK terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan TCK.nun 169, 3713 sayılı yasanın 5 nci maddesi ve TCK.nun 69 ncu ve 31 nci maddeleri uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis ezası ile cezalandırılmasına, Diyarbakır 4 Nolu DGM'nin 08.10.2002 tarih ve Esas No.1999/217, Karar No:2002/298 sayılı kararı ile karar verildiği ve kararında Yargıtay incelenmesinden geçerek 13.04.2003 tarihinde kesinleştiğinin anlaşıldığı, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d, 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nun 8 ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30/A maddesi gereğince bu hükümlülük kararının davacının yedek subay ve dolayısıyla yedek subaylık hakkına sahip yükümlülerin yararlandığı, kısa dönem er olarak askerlik hizmeti yapmasına engel teşkil ettiği için 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun 5/1 nci maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere, daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının MSB.lığının 23.02.2004 tarih ve MİY:4017-56-04/ASAL.D.Yd.Sb.Ş. CST.Ks.171 sayılı yazısı ile er olarak tadil edildiği, yapılan istemin mevzuata ve hukuka uygun olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Davacının işlediği sabit olan TCK'nın 169. maddesini ihlal suçunun devletin şahsiyetine karşı işlenen cürümlerden olduğu, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesinde ertelenmiş, para cezasına çevrilmiş, afta uğramış olsa bile devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlardan mahkumiyet halinde subayların Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılacağı hükmüne bağlandığı, bu açık Yasa hükmü ve 1076 sayılı Kanunun 8 nci maddesi uyarınca davacının yedek subay veya kısa dönem er-erbaş statüsünde askerlik hizmetini yerine getirmesine hukuken olanak bulunmadığından tesis edilen işlemin hukuka uygun olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesinin gerekeceği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak.Bnb.Şakir AYTAŞ'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 11.06.2004 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde, 18 Haziran 2004 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Diyarbakır 4 nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 08.10.2002 gün ve 1999/217 Esas, 2002/298 Karar sayılı kararı ile TCK.nun 169 ncu maddesine göre ceza verildiğini ve bu kararın Yargıtay tarafından onanarak kesinleştiğini, müvekkilinin 4959 sayılı Yasadan yararlanmak için başvurduğunu ve hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verildiğini ve bu durumun da müvekkilinin 1076 sayılı Kanun uyarınca yedek subay veya kısa dönem er olarak askere şevkini engellemediğini belirterek, müvekkilinin uzun dönem er olarak askere sevk işleminin iptal edilmesini, öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına karar verilmesi istemi AYİM İkinci Dairesinin 30.06.2004 tarih ve Gensek No:2004/1889, Esas No:2004/530 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının PKK terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan eylemine uyan TCK.nun 169, 59, 31 nci maddeleri ile 3713 sayılı Yasanın 5 nci maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına Diyarbakır 4 no.lu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 08.10.2002 gün ve E.:1999/217, K.:2002/298 sayılı kararı ile karar verildiği ve söz konusu kararın kesinleşmesini müteakiben davacının 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasasından yararlanmak için müracaatı üzerine Diyarbakır 4 no.lu DGM.'nin 03.10.2003 gün ve E.:1999/217 K.:2002/298 sayılı kararı ile davacı hakkında yukarıda belirtilen ilamın kaldırılarak hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verildiği ve bu kararın da 13.10.2003 tarihinde kesinleştiği, davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının söz konusu sabıka kaydı nedeniyle, MSB.lığının 23.02.2004 tarih ve MİY:4017-56-04/ASAL.D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks.171 sayılı yazısıyla 15 ay er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk'ün hakkı ve ödevi olduğu bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği ve getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
T.C. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu'nda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı yedek subayların hizmet sürelerinin 12 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı kararı gereğince, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya indirilmesine karar verilmiş olup bu gün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay Yedek Askeri Memurlar Kanunun 8 nci maddesinde Yedek subay aday adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. -a)1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, -3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, -b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1-Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar, -c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler erbaş olurlar, -Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre: Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları açıkça belirtilmiştir.
Davacının yasa dışı PKK terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan Diyarbakır 4 Nolu DGM'nin 08.10.2002 gün ve E.1999/217, K:2002/298 sayılı kararı ile eylemine uyan TCKnın 169, 59, 31 ve 3713 sayılı Yasa'nın 5 nci maddeleri gereğince 3 yıl 9 ay AĞIR HAPİS cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği hususlarında taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. -A)Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, -B) Devletin şahsiyetine karşı istenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, -Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir. hükmü,
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde de Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerle ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın -A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme sonuçlarını doğurur. hükmü yer almıştır.
926 sayılı TSK.leri Personel Kanunu'nun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 nci maddesinin birinci fıkrasında az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Buna göre; ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile yasa dışı PKK terör örgütünün yardım ve yataklık etmek suçundan hükümlülük hali TSK Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrası ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu'nun 30 ncu madde B fıkrasına göre subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının durumu değerlendirildiğinde; yasadışı PKK terör örgütüne yardım ve yataklık etmek suçundan eylemine uyan TCK.nun 169, 59, 31 nci maddeleri ile 3713 sayılı Yasanın 5 nci maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına Diyarbakır 4 no.lu Devlet Güvenlik Mahkemesini 08.10.2002 gün ve E.1999/217, K.2002/298 sayılı kararı ile karar verildiği ve söz konusu kararın kesinleşmesini müteakiben davacının 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasasından yararlanmak için müracaatı üzerine Diyarbakır 4 no.lu DGM.'nin 03.10.2003 gün ve E: 1999/217, K:2002/298 sayılı kararı ile davacı hakkında ceza tertibine yer olmadığına karar verildiği görülmektedir. 4959 sayılı Topluma Kazandırma Kanununun 4 ncü maddesi, bu kanunun yürürlüğe girdiği 29 Temmuz 2003 tarihinden önce terör örgütü tarafından işlenen suçlara iştirak etmiş veya etmemiş olmakla beraber mahkumiyetlerine karar verilmiş olanların cezalarında indirimi öngörmekte olup cezayı tüm sonuçlarıyla ve bu cezaya göre tesis edilmiş idari işlemleri ortadan kaldırıcı nitelikte hükümler içermemektedir.
Bu itibarla anılan kanun uyarınca davacı hükümlünün cezasının kaldırılarak, ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş olmasının davacıya yedek subay statüsünde askerlik hizmeti yapmasına imkan tanımadığı değerlendirilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle,
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
13 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy