(2709 S. K. m. 72) (1076 S. K. m. 3, 8) (1111 S. K. m. 5) (1632 S. K. m. 30, 31, 131) (926 S. K. m. 50) (765 S. K. m. 355) (647 S. K. m. 6)
Davacı vekili, 02 Temmuz 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının yedek subay olabilme hakkını engelleyici hiçbir hükümlülüğü ve davranışının bulunmadığını, hakkında 4616 sayılı Kanun uyarınca kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin 23 Mayıs 2002 tarihli bir kararı bulunduğunu, bunun hükümlülük anlamına gelemeyeceğini zira beş yıl içerisinde suç işlememesi halinde davacı hakkında açılmış olan bu davanın ortadan kaldırılmasına karar verileceğini, kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı bulunmayan davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına, tesis edilen er olarak askere sevk işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 14 Temmuz 2004 gün ve E.2004/553, yeniden yürütmenin durdurulması istemi de 29 Eylül 2004 gün ve E. 2004/553 sayılı kararlarıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Selçuk Üniversitesi Beden Eğitimi ve Spor Yüksek Okulu mezunu olan davacının, askere sevkinden önce Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucunda davacı hakkında; Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin 23 Mayıs 2002 gün ve E.1998/178, K.2002/89 sayılı ilamı ile Sahte sertifika ve ikamet ilmühaberi düzenlemek suçundan açılan kamu davasının 4616 sayılı Kanunun 1 nci maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine dair kesinleşmiş mahkeme kararı bulunduğunun anlaşılması üzerine, davacının yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilmekte ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş - er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 inci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, ayni celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan sekiz aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri ayni Kanunun 5 inci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 inci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. a)1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar, 2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar, 3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler, b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde; 1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüsü benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurullarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar. c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen süre kadardır hükmü öngörülmüştür.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir. 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 uncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler veya adliye mahkemelerince asil ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde, Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.
Aynı Kanunun 31 inci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın A) Askerî rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi, B) Subay, Astsubay, Uzman Jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSKleri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı islenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinin 23 Mayıs 2002 gün ve E.1998/178, K.2002/89 sayılı kararıyla, davacı hakkındaki müsnet evrakta sahtecilik suçunun, TCKnun 355 inci maddesi kapsamında sahte sertifika ve ikametgah ilmühaberi düzenlemek suçunu oluşturduğu, bu suçun da 4616 sayılı Kanun kapsamına girdiğinden bahisle, açılan kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık konusu, davacı hakkında Kütahya Ağır Ceza Mahkemesince verilen kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine dair kararın, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50/d maddesi çerçevesinde bir kimsenin subaylıktan çıkarılmasını gerektirip gerektirmediği noktasındadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50/d maddesi incelendiğinde, belirli suçlardan hükümlülük halinde, bir subayın Silahlı Kuvvetlerden çıkarılacağının hüküm altına alındığı görülecektir. Anılan maddede belirtilen erteleme halinin ise, 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanunun 6 nci maddesi uyarınca bir mahkumiyet hükmünün ertelenmesine münhasır olduğu izahtan varestedir. Davacıya isnat edilen sahtecilik suçu, anılan madde de sayılan suçlardan ise de; davacı bu suçtan mahkum olmamış, 4616 sayılı Kanun uyarınca hakkında açılan kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verilmiştir. Dolayısıyla, 926 sayılı T.S.K. Personel Kanununun 50/d maddesinde belirlenen anlamda bir mahkumiyet hükmü bulunmayan davacı hakkında tesis edilen yedek subay aday adaylığının er olarak tadil edilerek askere sevk edilme işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı
in, yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılarak er statüsünde askere sevk edilme İŞLEMİNİN İPTALİNE.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı hakkında, Kütahya Ağır Ceza Mahkemesinde dava açıldığı, Mahkemenin 23 Mayıs 2002 gün ve E:1998/178, K:2002/89 sayılı ilamı ile sahte sertifika ve ikamet ilmühaberi düzenlemek suçundan dolayı 4616 sayılı Kanunun 1 inci maddesi uyarınca kamu davasının kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiği, Anayasa Mahkemesinin 18.07.2001 gün ve E:2001/4, K:2001/332 sayılı kararında; erteleme kararının cezanın infazını geride bırakan Kanuni bir sebep, bir bakıma şartlı bir af diğer yönden de şartlı bir hükümlülük olduğunun belirtildiği, davacı hakkında açılan kamu davasının 4616 sayılı Kanunun 1/4 üncü maddesi gereğince kesin hükme bağlanmasının ertelenmesi kararının bir şartlı hükümlülük niteliğinde olduğu, buna göre As. C.K.nun 30 ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi uyarınca davacı hakkında yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadili işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varıldığından çoğunluk kararına katılmadık. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy