(926 S. K. m. 50) (1632 S. K. m. 30) (1111 S. K. m. 5) (1076 S. K. m. 3)
DAVANIN KONUSU: Yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadili ile 15 aylık er statüsünde askere sevk edilme işleminin iptali istemi.
SAVUNMANIN ÖZETİ: Davacının askere sevkinden önce Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yaptırılan arşiv araştırması sonucu, Kadıköy 1 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 08 Haziran 1999 gün ve 1999/120 E. 1999/110 K. sayılı kararı ile dolandırıcılık suçundan eylemine uyan TCK'nun 504/1, 80, 522, 523 ve 59 ncu maddeleri gereğince dokuz ay on gün ağır hapis cezası ile cezalandırıldığı ve kararın kesinleştiği, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ve cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağının 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30/B maddesi ile, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 Sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrasında gösterdiği, buna göre; davacının dolandırıcılık suçundan hükümlülüğü ertelenmiş, para cezasına ve tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile, Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiği, davacının sabıka kaydının Kadıköy 2 nci Ağır Ceza Mahkemesinin müteferrik kararı ile adli sicil kayıtlarından silinmesinin hükümlülüğü ortadan kaldırılmadığı ve bu hükümlülük hali subaylıktan çıkarılmayı gerektirdiğinden, davacının daha önce yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının er olarak tadil edilerek, 1111 sayılı Kanunun 5/1 maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere sevk edildiği belirtilerek, yasal dayanaktan yoksun bulunun davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: Askerlik hizmetini düzenleyen 1076 sayılı Yedek Subay ve Askeri Memurlar Kanununun 3 ve 8'nci maddeleri, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne tür ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunun 22.03.2000 tarih ve 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ve 31 nci maddeleri ile, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d) fıkrası birlikte değerlendirildiğinde; dolandırıcılık suçundan 08.06.1999 tarihinde mahkum olan davacının, hüküm tarihinden itibaren beş yıllık deneme süresi geçmeden, yedek subay aday adayı kararının tadili yönünde istem tesis edilerek, 01.12.2003 tarihinde askere sevk edilmesi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı belirtilerek, hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın reddi gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Hak.Bnb. Fikret BARAN'ın açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilinin 05 Temmuz 2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 4 yıllık lisans eğitimi veren Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi mezunu olan davacının, Kadıköy 1 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.1999 tarih ve 1999/120 Esas, 1999/110 Karar ile TCK'nun 504/1 nci maddesi gereğince cezalandırıldığını ve bu cezanın paraya çevrilerek tecil edildiğini, daha önce yedek subay adayı olarak alınan askerlik kararının bu mahkumiyet nedeniyle er olarak tadil edildiği ve davacının 1983/4 tertip er olarak askerlik hizmetine sevk edildiğini, bu arada davacının belirtilen mahkumiyetine ilişkin adli sicil kaydının Kadıköy 1 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2004 tarih ve 2004/349 Müt. sayılı kararı ile silindiğini, TCK'nun 95/2 nci maddesi gereğince davacının mahkumiyetinin esasen vaki olmamış sayıldığını, bu nedenle askerlik yükümlülüğünü yedek subay veya kısa dönem olarak yerine getirmesi gerektiğini belirtilerek davanın kabulü ile 8 aydan fazla bir süredir askerlik hizmetini sürdüren davacının bu hizmetinin, kısa dönem olarak sayılarak ileride telafisi imkansız mağduriyetinin önlenmesi bakımından yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması talepleri Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 14 Temmuz 2004 tarih ve Gensek No.2004/2074, Esas No.2004/560 ve 15 Eylül tarih ve Gensek No: 2004/2074, Esas No: 2004/560 sayılı kararları ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Anadolu Üniversitesi İktisat Fakültesi mezunu olan davacının, 2001/08 grup numarası ile yedek subay adayı olarak askerliğine karar alındığı, Ağustos 2002 yedek subay celbinde sevke tabi iken yapılan arşiv araştırması sonucu Kadıköy 1 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.1999 tarih ve E.1999/120, K.1999/110 sayılı kesinleşmiş hükmü ile dolandırıcılık suçundan TCK. nun 504/1, 80, 522, 523 ve 59/2 nci maddelerinin tatbiki ile neticen 9 ay 10 gün ağır hapis ve 733.333.333 TL. ağır para cezası ile cezalandırıldığının ve bu cezanın 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi uyarınca ertelendiğinin tespit edildiğini, bunun üzerine Milli Savunma Bakanlığının 02 Eylül 2002 tarih ve MİY: 4017-979-02/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CTS.Ks. 40089 sayılı işlemi ile, davacının yedek subay adayı statüsünün 1111 sayılı Askerlik Kanununun 103 ncü maddesi gereğince er olarak tadil edildiği, bu işleme istinaden davacının 01 Aralık 2003 tarihinde er statüsünde askeri hizmete sevk edildiği, halen 54.Mknz.P.Tug.1.Mknz.P.Tb.K.lığında (Karaağaç-Edirne) askerlik hizmetini sürdürdüğü, bu arada Kadıköy 1 nci Ağır Ceza Mahkemesinin 28.06.2004 tarih ve 2004/349 Müt. sayılı kararı ile davacının belirtilen mahkumiyetine ilişkin adli sicildeki kaydının silinmesine karar verildiği anlaşılmıştır.
TC Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türkün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 Sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde, dört yıl ve daha fazla süreli fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup da, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe elverişli olanlar yedek subay olabilecekleri, ancak yükümlülerin Silahlı Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde isteklilerin, yükümlülüklerini erbaş-er olarak yerine getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacının bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile on iki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci maddesi de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden; bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin, aynı celbe tabi olup yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin yarısı kadar olduğu hükmüne yer verilmiştir.
Bakanlar Kurulunun 23 Haziran 2003 tarih ve 2003/5795 sayılı karan ile, 15 Temmuz 2003 tarihinden geçerli olmak üzere ve silah altındaki yükümlüleri de kapsayacak şekilde, askerlik hizmetinin erbaş ve erler için 18 aydan 15 aya, yedek subaylar için 16 aydan 12 aya karar verildiğinden, bugün için yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresi 12 ay olarak belirlenmiş olup, yedek subay olabilme imkanı ve hakkı mevcutken yedek subay adayı olamadıkları için yükümlülüklerini erbaş ve er olarak yerine getirecek olanların hizmet süresi belirtilen 12 aylık sürenin yarısı olan 6 aydır. Bu kapsamda 6 aylık hizmete tabi tutulacak yükümlülerde öncelikle yedek subay adayı olabilme şartı aranacaktır. Yedek subay adayı ve dolayısıyla yedek subay olabilme şartlarını taşımayan kişiler ise 1111 sayılı Askerlik Kanunu gereğince, er statüsünde asker edilecekler ve bunların muvazzaflık hizmet süreleri aynı Kanunun 5 nci maddesi gereğince 15 ay olacaktır.
1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci maddesinde Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.
a) 1. Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar,
2. Kamu hizmetlerinden müebbeden yasaklı olanlar,
3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,
b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;
1. Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması uygun görülmeyenler,
2. Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,
Okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.
c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler erbaş olurlar,
Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır. hükmüne yer verilmiştir.
Buna göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanların yedek subaylık statüsünü kazanamayacakları dolayısıyla yedek subay veya bu statüde erbaş ve er olamayacakları, açıkça belirtilmiştir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya
Şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırtarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir,''
Aynı Kanunun 31 nci maddesinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının niteliği, hükümlünün Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesidir. Bu ceza, ayrıca bir hükme gerek kalmaksızın,
A) Askeri rütbe ve memuriyetlerin kaybedilmesi,
B) Subay, astsubay, uzman jandarma ve Devlet memuru olarak tekrar Türk Silahlı Kuvvetlerine kabul edilmeme, sonuçlarını doğurur. hükümleri yer almıştır.
926 sayılı TSK. leri Personel Kanununun 50/d maddesi ile de Aşağıda belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma; Ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 131 inci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. hükmü getirilmiştir.
Davacının, Kadıköy 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 08 Haziran 1999 gün ve E.1999/120, K.1999/110 sayılı ilamı ile dolandırıcılık suçundan, ertelemeli ağır hapis ve ağır para cezasına mahkum edildiği hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Davacının bu mahkumiyetinin Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suç olup olmadığının öncelikle çözümlenmesi gerekmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın hangi suçlardan ne cins ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı Askeri Ceza Kanununun 4551 sayılı Kanunla değişik 30 ncu maddesi ile, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 50 nci maddesine 4699 Sayılı Kanun ile eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
Buna göre, ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsa bile dolandırıcılık suçundan hükümlülük hali, TSK. Personel Kanununun 50 nci maddesinde yazılı suçlardan olması nedeniyle subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir. Bu suretle 1076 Sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile subaylıktan çıkarılmayı gerektiren suçtan mahkum olanların yedek subay statüsüne girmeleri baştan önlenmiştir. Bu çerçevede davacın m yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının, işlem tarihi itibariyle idarece 15 ay er olarak tadil edilmesi işleminde hukuka ve mevzuata aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte er olarak askerlik hizmetini yapmakta olup, 492 Sayılı Harçlar Kanununun 14 ncü maddesi gereğince harçtan muaf olan davacıdan peşin olarak alınan, 69.000.000 TL. (ALTMIŞDOKUZMİLYON TL.) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE, 27 EKİM 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy