(1111 S. K. m. 35/E, Geç. m. 36) (4418 S. K. m. 1) (1602 S. K. m. 71)
Davanın Konusu: Askere şevkinin tehir edilmemesi işleminin iptali istemi
Savunmanın Özeti: 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesiyle 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayattan devam ettiği sürece, Türkiye profesyonel 1 nci Futbol liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna Kadar ertelenmelerine imkan sağlandığı, aynı kanun ile Askerlik Kanununa eklenen geçici 38 nci madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olanlara bir defaya mahsus erteleme imkanı sağlandığı, bu hakkın sadece Milli Takımlarda yer atan sporculara tanınmasının adalet ve eşitlik prensiplerine aykırılık oluşturacağı değerlendirilerek 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 sayılı Kanunun birinci maddesi ile Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında yer alan sporculara da faydalanma imkanı getirildiği, davacının 1978 doğumlu olduğu ve 1 Ocak 1997 tarihinde askerlik çağına girdiği, son yoklamasını yaptırmadığı için yoklama kaçağı olarak 01 Şubat 1998 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı, davacı için Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının 15 Ağustos 2003 tarihli yazısı île davacının sporcu olarak askerliğinin ertelenmesi talebinde bulunduğu, ancak yükümlünün 21 Şubat 1998 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı ve yoklama kaçağı kaldığı tarihte 1111 sayılı Kanunda sporcular ile ilgili düzenlemenin henüz yer almıyor olması nedeniyle erteleme teklifinin reddedildiği, davacı hakkında tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olması nedeni ile davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Dosyadaki Türkiye Futbol Federasyonu tarafından gönderilen kayıtlara göre 1978 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1997 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1997 yılında İstanbul Büyükşehir Belediye Spor Kulübünde profesyonel futbol oynamaya başladığı, bu kulüpte dört sezon oynadıktan sonra iki sezon Kocaelispor'da oynayıp Diyarbakır spora transfer olduğu, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında yer alan sporculara da faydalanma imkanı getirildiği, 1997 yılından itibaren kesintisiz futbol oynayan davacının hakkında yargı makamlarınca verilmiş mahkumiyet kararının bulunmadığı, davacının askerliğinin ertelemesine engel bir durum bulunmadığı halde erteleme talebinin reddedilmesinin yasaya ve hukuka ay kın olduğu gerekçesi ite işlemin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince Raportör Oya Hak. Kd. Alb. H.Hasan MUTLUnun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜMÜLDÜ:
Davacı vekili, 07 Temmuz 2004 tarihinde kayda gecen dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde özerle; 1997 yılından itibaren İstanbul Büyükşehir Belediye Spor Kulübünde futbol oynayan müvekkilinin dört sezon bu kulüpte oynadıktan sonra Türkiye 1 nci Lig lakımı Kocaelîspor'da iki yıl oynayıp 2003-2004 sezonunda Diyarbakır spora transfer olduğunu, halen bu kulübün İlk onbir kadrosunda yer aldığını ve lig maçlarında oynadığını, profesyonel futbolcu olması nedeni ile askerlik ödevi ertelemesinin reddedildiğini, davacının geçim kaynağının profesyonel futbol olduğunu, idarenin sevk tehiri talebini reddetme kararının amaç, neden, şekil ve sonuç öğeleri açısından hukuka aykırı olduğunu ve işlemin iptal edilmesini, yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ikinci Dairesinin 14 Temmuz 2004 Tarih ve Gensek No: 2004/2121, Esas No:2004 /565 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki mevcut belgelerin incelenmesinden; davacının 1978 doğumlu olduğu ve 1 Ocak 1997 tariflinde askerlik çakına girdiği, 01 Kasım 1997 tarihine kadar son yoklamasını yaptırmadığı için 21 Şubat 1998 tarihinden İtibaren yoklama kaçağı olarak arandığı, 24.08.1997 tarihinde başlayan 1997-1998 sezonunda Türkiye 2 nci Futbol ligi takımlarından İstanbul Büyükşehir Belediye Spor futbol takımının kadrosunda profesyonel sözleşmeli olarak yer aldığı, aralıksız olarak bu kulüpte dört sezon futbol oynadıktan sonra Türkiye 1 nci Lig takımı Kocaelisporda 2001-2002 ve 2002-2003 sezonlarında iki yıl oynadığı ve 2003-2004 sezonunda Diyarbakır spora transfer olduğu, davacı için Türkiye Futbol Federasyonu Başkanlığının, 15 Ağustos 2003 tarihli yazısı ile davacının sporcu olarak askerliğinin ertelenmesi talebinde bulunulduğu, ancak yükümlünün 21 Şubat 1998 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak aranıyor olduğu gerekçesi ile erteleme talebinin Milli Savunma Bakanlığının 25 Ağustos 2003 tarihli yazısı ile reddedildiği, davacının yoklama kaçağı olarak aranmasına devam edildiği ve Askerlik Şubesi kanalı ile Diyarbakır spor Kulübü hakkında yoklama kaçağı yükümlüyü çalıştırmak suçundan 16 04.2004 tarihli yazıyla Diyarbakır Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğu, Diyarbakır spor Kulübünün 15.05.2004 tarihine kadar sezonda tüm maçlarda oynayan davacıyı 19.05.2004 tarihinde kadro dışı bıraktığı davacının 17.08.2004 tarihinde Türkiye 2 nci Futbol Ligi takımlarından İstanbul Büyükşehir Belediye spor Futbol Takımı ile iki yıllık sözleşme imzaladığı, davacının vekili vasıtası ile Askerliğinin ertelenmemesi işlemin hukuka ve mevzuata aykırı uygun olduğu ve işlemin iptali istemi ile dava açıldığı anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesine 3 numaralı bend eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye A Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların, ilgili Bakanlığın teklifi üzerine 33 yaş sonuna kader ertelenmelerine imkan sağlandıktan sonra, aynı kanunun 6 ncı maddesi ile 1111 S.K.na eklenen geçici 36 ncı madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bekaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri hafinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti île yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olan Olimpiyat, Dünya ve Avrupa müsabakalarında derecesi ölen veya milli takımlarda yer alan sporculara, geçmişte yoklama kaçağı veya bakaya kalmış olsalar dahi yararlanma imkanı sağlanmıştır. Geçici maddeden yararlanma süresi yayım tarihinden üç ay sonra 13.09.1999 tarihinde sona ermiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların şevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir İşlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir. denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir
Daha sonra, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncu bendine 13.06.2001 tarihinde 4070 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile, Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarının üstten iki liginde yer alan takımların sporcularına da faydalanma imkanı getirilmiştir ve ertelemenin uygulama alanını genişletilmiştir.
Sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin Sevk-Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6 maddenin g. bendinde Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir. maddesi getirilerek aktif sporculuğu devam edenlerin sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçanı başlangıç tarihinden önce olması halinde erteleme imkanı sağlanmıştır.
Yapılan incelemede davacının; 21 Şubat 1998 tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı anlaşılmakta ise de; davacının, 1997 yılından itibaren aralıksız sözleşmeli profesyonel futbolcu statüsünü devam ettirdiği anlaşılmaktadır. Davalı İdare, davacının yoklama kaçağı kaldığı ve sevk tehiri talebinde bulunduğu tarihlerde henüz 1111 Sayılı Kanunda sporcularla ilgili düzenleme bulunmadığı için erteleme teklifini reddetmiş ise de; lehe yapılan yasal düzenle melerin geçmişe yönelik uygulama gerektirdiği, hukukun tartışmasız istikrar bulmuş konularından birisidir. Yapılan yasal düzenlemelerde geçmişe yönelik uygulamaya ilişkin özel veya geçici maddeler vazedilmediği durumlarda uygulamanın Anayasanın eşitlik ve genellik ilkelerine göre yapılması yasal zorunluluktur. İdari işlemler ise ilke olarak yürürlüğe girdikleri tarihte başlar, genel olarak geriye yürümezlik kuralı geçerlidir. Buna karşın atfa ilişkin uygulamalar, ilgilinin yararına yapılan işlemler, yasal dayanağı bulunmak koşulu ite geriye yürüyebilir. (GÖZÜBÜYÜK Ş. Yönetsel İşlemler S.281)
Yasal düzenlemelerde derhal yürürlük ilkesinin geçerli olması ve lehe olan düzenlemelerin uygulanırlığı karşısında, davalı idarenin davacının yoklama kaçağı kaldığı tarihte henüz yasal düzenleme bulunmadığı savunmasına itibar etmek mümkün görülmemiştir.
Davalı idare savunmasında; Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin 5 nci madde a fıkrası 2 nci bendinde 86 ve 89 ncu maddesi ve/veya şeklinde ayrılmıştır. Bunun nedeni, yedek subay aday adayı statüsündekiler için bu suçlardan ceza almış olmaları şartı aranırken, er statüsündeki yükümlülerin hemen sevkleri gerektiğinden bu şartın aranmamasıdır. Er statüsünde yoklama kaçağı olan yükümlünün derhal sevki gerektiğinden erteleme yapılması mümkün değildir Kaldı ki bu suçtan ceza almış olmamaları nedeniyle ertelemeleri yapılabilecek olsa idi, yoklama kaçağı ve bakaya yükümlüler için çıkarılan 4679 Sayılı Kanunla eklenen geçici 36 ncı maddeye gerek olmazdı. Savında bulunmakla ise de; 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 ncı maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile, 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez... denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir. Yasanın ayrıca ceza almamış olanların sevk tehiri yapılabilir demesi gereksizdir. Bu düzenlemede erbaş veya er olarak sevk edilenler ile yedek subay adayı olarak sevk edilecekler için bir ayrım da söz konusu edilmemiştir. Geçici 36 ncı madde ile getirilen düzenlemeyle ilgili değerlendim eden önce, geçici maddenin amaç ve mahiyetini açıklamak gerekir. Geçici madde; genel olarak yasal düzenleme yapıldıktan sonra, geçiş döneminde yasanın kişi veya zaman bakımından uygulamasına açıklık getiren ömürlü (süreli) geçerliliği olan düzenlemeler olup, asıl düzenlemenin getirdiği yasal hakları kısıtlayıcı değil uygulama süresini veya kişi bakımından kapsamını genişletici mahiyettedirler. Asıl düzenlemenin sağladığı hakları geçici madde ile kısıtlamak mümkün değildir. Geçici madde, kişi ve zaman bakımından asıl düzenlemenin uygulanması ile ilgili olup, yasanın özünde sağlanan hakları kısıtlayıcı hüküm bulunduramaz. 4418 Sayılı Yasa ile getirildikten sonra 4679 Sayılı Yasa'nın 2 nci maddesi ile değiştirilen 1111 Sayılı Kanunun geçici 35 nci maddesi, 1111 Sayılı Kanunun 35 nci maddesine 4418 Sayılı Yasanın 1 nci maddesi ile eklenen 3 ncü bendinin geçmişe yönelik olarak uygulanmasına yasal zemin hazırlamış olup, yayınlandığı tarihten üç ay sonra 20 Eylül 2001 tarihinde uygulanabildiğini yitirmiştir.
Davacının, 21.02.1998 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı sabit ise de; 1997 yılından itibaren sözleşmeli profesyonel futbolcu olduğu ve 1997 yılından itibaren Türkiye 1 ve 2 nci Futbol Ligi takımları kadrolarında profesyonel futbol yaşantısını devam ettirdiği, yasanın erteleme için aradığı şartları taşıdığı kanaatine varılmıştır, idarece tesis olunan ertelememe işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Ahmet ŞAHİNin, askerliğinin ertelenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/J maddesi uyarınca muaf olan idare aleyhine harca hükmedilmesine yer olmadığına.
3. Davacı tarafından 492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca peşin yatırılan 52,50 YTL (elliiki yeni türk lirası elli yeni kuruş) harcın istemi halinde davacıya İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 23.00 YTL. (yirmiüç yeni türk lirası) posta masrafının davalı idareden alınarak davacıya VERİLMESİNE,
5. Davacının Askerlik Şubesi şahsi dosyasının gönderildiği gizlilik derecesi ile İstanbul Bayrampaşa Askerlik Şubesine İADESİNE,
02 Şubat 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy