(1111 S. K. m. 35)
Davacı vekili 07 Ocak 2004 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde ve cevap dilekçesinde özetle; 1997 doğumlu olan müvekkilinin 01.01.1996 tarihinde Askerlik Çağına girdiğini, 01.02.1999 tarihinden itibaren profesyonel sözleşmeli futbolcu olduğunu, müvekkilinin oynadığı kulüplerin zamanında sevk tehiri için Milli Savunma Bakanlığına müracaat etmemesi nedeni ile sevk tehiri talebinin reddedildiğini ve mağdur edildiğini, erteleme şartlarını taşıyan müvekkilinin sevk tehiri talebini reddetme kararının hukuka aykırı olduğunu ve işlemin iptal edilmesini yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 21 Ocak 2004 Tarih ve Gensek No: 2004/28, Esas No:2004/58 sayılı kararı ile kabul edilmiştir. İdarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 07.04.2004 Tarih ve Esas No:2004/58 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait Askerlik şubesi şahsi dosyasında mevcut belgelerin incelenmesinden; davacının 1977 doğumlu olduğu ve 1 Ocak 1996 tarihinde Askerlik çağına girdiği, isleme tabi olduğu 1979 doğumlularla birlikte son yoklamasını yaptırmadığı için 21 Şubat 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı durumuna düştüğü ve arandığı, yükümlünün 21 Şubat 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı gerekçesiyle erteleme teklifinin reddedildiği, davacının 01.02 1999- 31.05.1999 tarihlerinde Malatya sporda, 1999-2000 tarihlerinde Edirne sporda, 2000-2001 tarihlerinde Üsküdar Anadolu spor kulübünde, 2001-2002 ve 2002-2003 sezonunda Fatih Karagümrük, 2003-2004 sezonunda Bucaspor kulübünde profesyonel sözleşmeli futbol oynadığı, Futbol Federasyonu Başkanlığının 06 Ekim 2003 günlü yazısı ile Bucaspor Kulübü futbolcusu olarak sevk tehiri talebinde bulunulduğu, erteleme talebinin reddi üzerine vekili vasıtası ile Askerliğinin ertelenmemesi işlemin hukuka ve mevzuata aykırı uygun olduğu ve işlemin iptali istemi ile dava açıldığı anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesine 3 numaralı bent eklenerek profesyonel sporcuların aktif spor hayatları devam ettiği sürece, Türkiye A Milli Takim kadrolarında yer alan sporcuların, ilgili Bakanlığın teklifi üzerine 33 yas sonuna kadar ertelenmelerine imkân sağlandıktan sonra, ayni kanunun 6 nci maddesi ile 1111 S.K.na eklenen geçici 36 nci madde ile de 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendinde belirtilen şartları taşıyan sporculardan, bakaya veya yoklama kaçağı olanlar, bu kanunun yayımı tarihinden itibaren üç ay içinde müracaat etmeleri halinde, 35 nci maddenin (E) fıkrasının (3) numaralı bendi hükümlerinden yararlandırılır demek sureti ile yoklama kaçağı ve bakaya durumunda olan Olimpiyat, Dünya ve Avrupa müsabakalarında derecesi olan veya milli takımlarda yer alan sporculara, geçmişte yoklama kaçağı veya bakaya kalmış olsalar dahi yararlanma imkânı sağlanmıştır. Geçici maddeden yararlanma süresi yayım tarihinden üç ay sonra 13.09.1999 tarihinde sona ermiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesi E bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun 1 nci maddesi ile eklenen fıkrada Bu kanunun 86 nci maddesine tabi olup haklarında soruşturma açılanlardan ceza alanlar ile 89 ncu maddeye tabi olanların sevkleri tehir edilmez. Ancak, 89 ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora öğrenimine başlangıç tarihleri, bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir. denmek sureti ile, sevk tehiri yapılmayacak olanları belirtmiştir
Daha sonra, 1111 Sayılı Askerlik Kanununun 35 nci maddesinin 3 ncü bendine 13.06.2001 tarihinde 4679 Sayılı Kanunun birinci maddesi ile, Türkiye profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol ligleri ile üç veya daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarının üstten iki liginde yer alan takımların sporcularına da faydalanma imkânı getirilmiştir ve ertelemenin uygulama alanını genişletilmiştir.
Sevk tehiri şartlarını taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düsen sporcuların mağduriyetlerini önlemek için çıkartılan sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel Yönergenin Sevk Tehiri Şartları başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım 6 maddenin g bendinde Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir. maddesi getirilerek aktif sporculuğu devam edenlerin sözleşme yapma tarihinin bakaya veya yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde erteleme imkânı sağlanmıştır.
Yapılan incelemede davacının; 21.02.1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı kaldığı anlaşılmakta ise de; davacının, 01.02.1999 tarihinden itibaren aralıksız sözleşmeli profesyonel futbolcu statüsünü devam ettirdiği anlaşılmaktadır. Davalı İdare, davacının yoklama kaçağı kaldığı ve sevk tehiri talebinde bulunduğu tarihlerde henüz 1111 Sayılı Kanunda sporcularla ilgili düzenleme bulunmadığı için erteleme teklifini reddetmiş ise de; lehe yapılan yasal düzenlemelerin geçmişe yönelik uygulama gerektirdiği Hukukun tartışmasız istikrar bulmuş konularından birisidir. Yapılan yasal düzenlemelerde geçmişe yönelik uygulamaya ilişkin özel veya geçici maddeler vazedilmediği durumlarda uygulamanın Anayasanın eşitlik ve genellik ilkelerine göre yapılması yasal zorunluluktur. İdari işlemler ise ilke olarak yürürlüğe girdikleri tarihte baslar, genel olarak geriye yürümezlik kuralı geçerlidir. Buna karşın affa ilişkin uygulamalar, ilgilinin yararına yapılan işlemler, yasal dayanağı bulunmak koşulu ile geriye yürüyebilir.(GÖZÜBÜYÜK S. Yönetsel İşlemler S.281)
Yasal düzenlemelerde derhal yürürlük ilkesinin geçerli olması ve lehe olan düzenlemelerin uygulanırlığı karşısında, davalı idarenin davacının yoklama kaçağı kaldığı tarihte henüz yasal düzenleme bulunmadığı savunmasına itibar etmek mümkün görülmemiştir.
Davacının, 21 02. 1999 tarihinden itibaren yoklama kaçağı olarak arandığı sabit ise de; 01.02.1999 tarihinden itibaren sözleşmeli profesyonel futbolcu olduğu ve 1999 yılından itibaren Türkiye 2 nci Futbol Ligi takımları kadrolarında profesyonel futbol yaşantısını devam ettirdiği, yasanın erteleme için aradığı şartları taşıdığı kanaatine varılmıştır. İdarece tesis olunan askere sevkin ertelememe işleminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı
..in, askerliğinin ertelenmemesi işleminin İPTALİNE. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy