(3466 S. K. m. 32) (1602 S. K. m. 52) (AİHS. m. 6) (2709 S. K. m. 10, 13, 14, 15, 36, 145, 148, 157) (4982 S. K. m. 5) (2577 S. K. m. 20)
Davanın Konusu: Uzman Jandarma Okulundan Çıkarılma İşleminin İptali İstemi
Savunmanın Özeti: 3468 sayılı Uzman Jandarma Kanunu uyarınca çıkartılan Uzman Jandarma Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde Uzman Jandarmalarda aranan niteliklerin düzenlendiği, bu maddenin c fıkrası 5 nci bendine göre, adaylar hakkında yaptırılacak arşiv araştırmasının olumlu sonuçlanması gerektiği, Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının usul ve esaslarının ise, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma Koruyucu Güvenlik ve işbirliği Yönergesinde düzenlendiği, bu Yönergenin 3 ncü bölüm, 1 nci kısım 9 ncu maddesinde hangi hallerin askeri öğrenci olmaya engel teşkil edeceğinin belirtildiği, aynı sakıncalı hallerin Yönergenin 3 ncü bölüm, 1 nci kısım 4 ncü maddesinde güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edilmesine neden teşkil eden halter olarak sayıldığı, Yönergenin bu hükümlerinden anlaşılacağı üzere Silahlı Kuvvetlerde mevcut, muhtelif okullara alınacak öğrenciler hakkında yaptırılacak güvenlik soruşturmasının, salt öğrencinin kendisini ilgilendirecek şekilde olmayıp anne, baba ve kardeşlerini kapsayacak şekilde yaptırıldığı, mevzuatta öngörülen sakıncalı hallerden birine, kendisinin ya da anne, baba ve kardeşlerinden birisinin sahip bulunması halinde, bu olumsuz durumun öğrencinin eğitime devam etmesine engel bir husus teşkil ettiği, bu şekilde yaptırılan bir araştırmanın Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu, ileri de Silahlı Kuvvetlerde bilfiil görev alacak personelin, her türlü ve ideolojik akımlardan uzak, görev alacakları bölgelerde kendileri ve yakınları hakkında geçmişleri ile de ilgili olsa söylenti çıkarılamayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyebilecek yakın aile çevresinde Yönetmelik ve Yönerge de belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halteri görülenlerin Silahlı Kuvvetlere kabul edilmemesinin mevzuata ve kamu yararına uygun düştüğü, bahsedilen hususlar çerçevesinde davacının kendisi, anne, baba ve kardeşleri hakkında MİT İl Emniyet Müdürlüğü ve İl Jandarma Komutanlığı tarafından yapılan resmi gizli güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlanması üzerine okulundan ilişiğinin kesildiği, bu suretle tesis edilen işlemin tüm unsurları itibariyle hukuka uygun olduğu belirtilerek yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 32 nci maddesinin Uzman Jandarmalarda aranacak nitelikler duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav, öğrenim süresi ile tabi olacakları hususlar Uzman Jandarma Okul Yönetmeliğinde gösterilir. şeklinde düzenlenmiş olup, bu maddeye istinaden çıkarılan Uzman Jandarma Okul Yönetmeliğinin 3 ncü bolüm, 10/c-5 nci maddesinin adaylarda aranacak nitelikler arasında kendisi, anne, baba ve kardeşleri hakkında yapılacak arşiv araştırması ve soruşturma sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hallerin bulunmaması hükmünü, amir olduğu, bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem incelendiğinde; davacının kendisi, anne, baba ve kardeşleri hakkında yapılan güvenlik soruşturması neticesinde tespit edilen bulguların askeri öğrenciliğe engel hal oluşturabilecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından tesis edilen işlemin sebep, konu ve maksat unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu bu nedenle; hukuka aykırı işlemin iptaline karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir,
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör Üye Dz. Kur. Alb. H.Tuğrul DİNÇ' in açıklamaları dinlendikten vs dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili, 07.09.2004 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacı Tarkan DALAYın 01.09.2003 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı bünyesindeki Beytepe Uzman Jandarma Okuluna kaydını yaptırdığını, ancak 04.08.2004 tarihinde güvenlik soruşturmasının olumsuz sonuçlandığı gerekçesi ile okulla ilişiğinin kesildiğini, bu işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira davacının ve ailesinin güvenlik soruşturması açısından herhangi bir sakıncalı durumun bulunmadığını, davacı hakkında tesis olunan okuldan çıkarılma işleminin tek hukuki sebebi, hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucu düzenlenen ve olumsuz olduğu belirtilen gizli belgeler olduğunu, 1602 sayılı AYİM Kanununun 52 nci maddesinde yer alan hüküm nedeniyle bu belgeleri görme ve inceleme imkanı olmadığı için varsayımlara dayanılarak dava açmak ve iddialarını ortaya koymak zorunda kaldıklarını, Avrupa insan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı ve Anayasa'nın 36 ncı maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı, Adalete Ulaşma Hakkı müessesini de sadece davacıyı ilgilendiren Gizli belgelerin davacı Çından incelenmesini gerekli ve zorunlu kıldığını, davalının işlemini dayandırdığı belgeleri, davacıya incelettirmesi Anayasa'nın 10 ncu maddesinde yer alan Eşitlik kuralının bir gereği olduğunu, sadece davacıyı ilgilendiren ve Devletin Güvenliği ile bir ilgisi olmayan belgelerin gizli addedilmesi ve davacıya bu belgeler hakkında bilgi verilmemesi, Anayasanın 13, 14 ve 15 nci maddelerinde yer alan temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağını, yasayla yapılabilecek sınırlamalarında Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlandırılabileceği ilkeleriyle bağdaşmadığını, ayrıca 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanununun 5 nci maddesi değerlendirildiğinde, 1602 sayılı Kanununun 52 nci maddesinin uygulanamayacağının açık olduğunu belirterek Anayasaya, aykırılık iddiasının kabulü ile Anayasa Mahkemesine başvurulmasını, hukuka aykırı davalı idare işleminin iptalini ve incelikle Yürütmenin Durdurulmasını, Adli Yardım talebinin kabulünü talep ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi, AYİM ikinci Dairesinin 15 Eylül 2004 tarih ve Gensek No;2004/2260, Esas No:2004/56 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin 29 Aralık 2004 tarih ve Gensek No:2004/2260, Esas No:2004/56 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile idare tarafından Gizli gizlilik derecesi ite gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı Tarkan TALAY' ın, 2003-2004 Eğitim-Öğretim yılında, Ankara - Beytepe Jandarma Okullar Komutanlığında Uzman Jandarma öğrencisi olarak öğrenim görmekte iken, Silahlı Kuvvetler İstihbarat Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114 - 1(B)) gereğince kendisi, anne, baba ve kardeşleri hakkında yaptırılan güvenlik soruşturmasının kendisi hakkında olumsuz sonuçlanması üzerine 04 Ağustos 2004 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, bunun üzerine davacının Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin iptali istemiyle iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davanın esasına girilmeden önce, davacı vekilinin dilekçesinde öne sürdüğü, gizli belgelerin incelettirilmemesinin hukuka aykırı olduğu yönündeki itirazı karsısında, 1602 sayılı AYİM Kanunumun 52 nci maddesinin son fıkrası hükmü ile ilgili kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52 nci maddesinin son fıkrasında; Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirtilen veya İdarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi istemi üzerine reddedilen hâkim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. hükmü öngörülmüştür. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 20 nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikte hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir, Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157 nci maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasa'nın Askeri Yargı başlıklı 148 nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının Kuruluşu, işleyişi, askeri hâkimlerin özlük işleri... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1802 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157 nci maddesi, gerek belirtilen 145 nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM'de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik esasına göre vücut bulur ve ancak bilmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir, Bu durumda da, ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir. Eğer savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artık Anayasa'nın 145 nci maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımlardan, davacı vekilinin itirazına itibar edilmeyerek davanın esasına geçilmiştir.
3466 Sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32 nci maddesinde; uzman jandarmalarda aranacak nitelikler, duyuru, müracaat şekil ve zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sınav, öğrenim ve eğitim süresi ile tabi olacakları hususların Uzman Jandarma Okulu Yönetmeliğinde gösterileceği belirtilmiş olup, anılan Yönetmeliğin Okul Çıkarılma başlığını taşıyan 34/b maddesinde; geçici veya kesin kaydını müteakip uzman jandarma adayı olma niteliğini kaybeden veya bu niteliği taşımadığı anlaşılanlar ile haklarında yapılacak arşiv araştırması ve resmi güvenlik soruşturmaları olumlu çıkmayan uzman jandarma adaylarının, adaylıkla ilişkilerinin kesileceği ve okuldan çıkarılacakları hükmü yer almıştır.
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının esasları İse Silahlı Kuvvetler istihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114 -1 (B)) düzenlenmiştir.
Silahlı Kuvvetler istihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve işbirliği Yönergesinin 3 ncü Bölüm, 1 nci Kısım 9/d-2 maddesinde; öğrencinin kendisi, annesi babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Mahalli Emniyet Müdürlükleri ve İl Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi biri tarafından bilgi verilmişse denilerek sayılan sakıncalı hallerin askeri öğrenci olmaya engel teşkil edeceği belirtilmiştir.
İdare hukukunda kişilerin suç teşkil etsin etmesin bazı davranışları kamu görevlerinin dağıtımında önem kazanmaktadır. İdari normlar çerçevesinde, bünyesine alacağı ve barındırdığı kişiler de farklı özellikler arayan Silahlı Kuvvetlere öğrenci olarak alınacakların, sadece kendilerinin değil, yakın çevrelerinin de araştırılması Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereğidir. Silahlı Kuvvetler bünyesinde bir fiil görev atacak personelin kanun ve nizamlara uyan, her türlü siyasî ve ideolojik akımlardan uzak, görev alacakları bölgelerde kendileri ve yakınları hakkında geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi, kendisinin veya kendisini etkileyebilecek yakın çevresinin, Yönetmelik ve Yönergelerde belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı hailen görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmaları mevzuat ve kamu yararına uygun düşmektedir.
Davacı hakkında güvenlik soruşturmasının menli sonuçlandığı kabul edilerek TSK. İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü Bölüm 9/d maddesi kapsamında okulla ilişiği kesilmiş ise de, Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen ve idarece menfi kabul edilen bilgi ve belgelerin, davacının okuldan çıkarılması sonucunu doğuran nitelikte yeterli bilgi ve belgeler olmadığı değerlendirilerek okuldan çıkarılma işleminin, sebep ve amaç yönünden mevzuata ve hukuka aykırı bulunduğu kanaatine varılarak, işlemin iptaline karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı Tarkan TALAYın, Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davalı idareye YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı tarafından peşin yatırılan 54,50 YTL, (ellidört yeni türk lirası elli yeni kuruş) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 18,60 YTL. (onsekiz yeni türk lirası elli yeni kuruş) posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
5. Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 350,00 YTL, (üçyüzelli yeni türk lirası) maktu avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
8. Davalı idarece Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgelerin aynı gizlilik derecesiyle İADESİNE,
16 Şubat 2005 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının usul ve esaslarını düzenleyen TSK İstihbarata Karşı Koyma ve Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü bölüm 1 nci kısım 9 ncu maddesinde güvenlik soruşturmasının öğrencinin kendisiyle birlikte, anne, baba ve kardeşlerini kapsadığı belirtilmiştir. TSK. İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü Bölüm, 1 nci Kısım 9 ncu maddesinin d/(2) nci bendinde, öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak, bu tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek, grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak, desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emn. Gn. Md. lüğü, mahalli emniyet müdürlükleri ve il Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi bir tarafından bilgi verilmesi, askerî öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı hâllerden sayılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için bünyesine aldığı kişilerde farklı özelliklerin aranması ve öğrenci olarak alınacakların sadece kendisinin değil, yakın aile çevresinin de idarî normlar uyarınca araştırılması, Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereğidir, İlerde Silahlı Kuvvetlerde bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgilide olsa söylenti çıkarı im ayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyebilecek yakın aile çevresinde yönetmelik ve yönergelerde belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmaları mevzuata ve kamu yararına uygun düşmektedir.
Davalı idarece 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesi uyarınca Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, anılan öğrenci hakkında davalı idare tarafından yapılan idari işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu değerlendirildiğinden çoğunluk görüşüne katılamadık. 16.02.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy