(2709 S. K. m. 145, 157) (1602 S. K. m. 52) (2577 S. K. m. 20) (3466 S. K. m. 32)
Davanın Konusu: Askeri okuldan çıkarılma işleminin iptali istemi
Silahlı Kuvvetler istihbarata Karşı Koyma ve Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 üncü bölüm 1 inci kısım 9/d maddesi uyarınca, davacının kendisi, anne baba ve kardeşlerini de kapsar şekilde yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda, durumunun olumsuz çıkması üzerine, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32 nci maddesi ve buna dayalı çıkarılan Uzman Jandarma Okul Yönetmeliğinin 10 ncu ve 34 ncü maddeleri uyarınca davasına okuldan çıkarılma işleminin yapıldığını, yasal dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesi gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
Jandarma Okullar Komutanlığı Uzman Jandarma Hazırlama okulunda uzman jandarma adayı olarak öğrenim görmekte olan davacının, hakkında yapılan güvenlik soruşturmasının olumsuz çıktığı gerekçesiyle ilişiği kesilmiş ise de; davalı idarenin savunması ekinde yer alan ve Gizli gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinde; güvenlik soruşturmasında elde edilen bilgilerin somut nitelik taşımaması, genel hukuk ilkelerine uymaması ve dolayısıyla da Silahlı Kuvvetler istihbarata Karşı Koruyucu Güvenlik ve işbirliği önergesinde güvenlik soruşturmasının olumsuz kabus edilmesini gerektiren hallere uygun olmaması nedenleriyle dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu, hu nedenle hukuka aykırı bulunan işlemin İptaline karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADİNA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, davacı vekilinin istemi üzerine 09 Mart 2005 Çarşamba günü saat 09.30'da davacı vekil Av. Mehmet Kocaoğlu, davalı idareyi temsilen Av, Necla Solak ve AYİM Savcısı Hv. Hak. Bnb. Hakan Özbek'in iştirakleriyle açık duruşma yapılıp Raportör Üye Hak.Yb. Coşkun Güngür'ün açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili 09.08.2004 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; davacının J.Okullar K.lıgı emrinde J.Uzm. Çvş. adayı olarak eğitim görmekte iken hiçbir somut neden göstermeksizin güvenlik soruşturmasının olumsuz çıktığı gerekçesiyle okulla ilişiğinin kesildiğini, davacının kendisinin ve yakınlarının hiçbir sabıkalarının olmadığını ve TSK.na bağlı olduklarını, işlemin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca idarece yapılan işleme esas alınan gizli belgelerin kendilerine inceletilmesinin hukuka ve Anayasaya aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasını ve işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesinin 29.09.2004 gün ve Gensek No: 2004/2441, Esas No: 2004/668 sayılı kararıyla yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş. 01.12.2004 tarih ve aynı sayılı kararla davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacının 2003-2004 Eğitim-Öğretim yılında Uzman Jandarma Okullar Komutanlığında öğrenim görmekte iken hakkında yapılan güvenlik soruşturması sonucunda, Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma ve Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü bölüm 1 nci Kısım 9/d maddesi uyarınca güvenlik soruşturması olumsuz kabul edilerek 04.08.2004 tarihinde okulla ilişiğinin kesilmesi üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davanın esasına girilmeden önce, davacıya gizli belgelerin inceletilmesinin hukuka ve Anayasa'ya aykırı olduğu yönündeki davacı vekilinin ilan sürdüğü 1602 sayılı AYİM Kanununun 52 ncı maddesinin son fıkrası hükmü ile kısa bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52 nci maddesinin son fıkrasında, Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya savcılar tarafından getirilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve dosyalarla reddi hakim istemi üzerine reddedilen hakim tarafından bu hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez. Hükmü öngörülmüştür. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 20 ncı maddesindeki hüküm ise 10.6.1994 tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen İdari yargı yönünden benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk nazarda 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen Silahların eşitliği ilkesiyle uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve varılan hüküm, Anayasanın 157 ncı maddesi dikkate alındığında bambaşka bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasanın Askeri Yargı başlıklı 145 nci maddesinin son fıkrasında Askeri Yargı Organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri hakimlerin özlük işleri, mahkemelerin bağımsızlığı, hakimlik teminatı, askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir... hükmü yer almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanununun da, gerek Anayasanın 157 nci maddesi, gerek belirtilen 145 ncı maddesinin amir düzenlemesi ışığında yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir kriter-norm olan Askerlik hizmetinin gerekleri askeri yargı organlarının (ki AYİM'de bir yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin bünyesinden kaynaklanan gizlilik", askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir. Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen idari işlemlerin büyük çoğunluğu gizlilik asasına göre vücut bulur ve ancak bitmesi gereken prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde yapılması halinde de, davacıların iddialarım ispat yolunda ciddi güçlükle karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı uygulamasında, askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik Kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir -Bu durumda da ortada eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir. Eğer savunma şeklinde gönderilen bilgi ve belgeler- askeri hizmetin gerekil ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik taşıyorsa, artık Anayasa'nın 145 nci maddesinin öngördüğü kısıtlama çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerileri konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek: genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu bakımdan. 1802 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yolundaki düşünce ciddi görülmemiş ve davanın es asına geçilmiştir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 32 nci maddesinde: Uzman jandarmalarda uygulanacak nitelikler ... Uzman Jandarma Okul Yönetmeliğinde... gösterilir hükmü yer almaktadır. Söz konusu hüküm uyarınca çıkarılan Uzman Jandarma Yönetmeliğinin 10 ncu maddesinde uzman jandarmalarda aranacak nitelikler düzenlenmiş olup bu maddenin (c) fıkrasının 5 nci bendinde, adaylar hakkında yaptırılacak güvenlik soruşturmasının olumlu sonuçlanması gereken nitelikler arasında sayılmıştır.
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının usul ve esasları ise Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde düzenlenmiş olup, söz konusu Yönergenin 3 ncü Bölüm 1 nci Kısım 4 ve S ncu maddelerinde güvenlik soruşturmasının olumsuz kabul edileceği haller sayılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvelerine alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması yapılması, kamu yararına uygun bir faaliyettir. Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri gereği askeri öğrencilerin hem öğrenciliği öncesindeki durumu ve hem de öğrenciliği aşamasında mevzuatta öngörülen niteliklere kendisi, ana, baba ve kardeşlerden oluşan yakınlarının sahip olmaları ve bu nitelikleri korumaları gereklidir. Mevzuatın amir hükümleri karşısında gerek öğrencilik statüsüne girişten üncü, gerek öğrenciliğin devam ettiği sürede sahip olunacak zorunlu koşul ve niteliklerden birisinin yitirilmesi ve bu durumun idare tarafından bilinir hale gelmesi halinde idare kişiyi askeri öğrencilikten çıkararak okulla ilişiğini kesme zorunda kalacaktır.
Yasal mevzuat doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem değerlendirildiğinde; Uzman Jandarma Okulunda öğrenim görmekte olan davacı hakkında Silahlı Kuvvetler istihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi kapsamında yaptırılan güvenlik soruşturması, davalı idare tarafından olumsuz (menfi) kabul edilerek davacının okuldan çıkarılmasına karar verilmiş isi de, davalı idarenin savunması ekinde yer alan Gizli gizlilik dereceli belgelerin incelendirilmesinde; güvenlik soruşturmasında elde edilen bilgilerin somut nitelik taşımadığı genel hukuk ilkelerine uymadığı, dolayısıyla anılan yönerge kapsamında davacının güvenlik soruşturmasını olumsuz kabul edilerek okuldan çıkarılması isteminin hukuka ve mevzuata aykırı olduğu kanaatine varılarak, işlemin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davaca Hüseyin KARAKAŞ'ın, Uzman -Jandarma Okulundan çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI İDARE ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
3. Davacı Tarafından peşin yatırılan 62,60 YTL, (ALTMIŞİKİ YENİ TÜRK LİRASI ALTMIŞ YENİ KURUŞ) harcın istemi halinde, DAVACIYA İADESİNE,
4. Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 30,00 YTL, (OTUZ YENİ TÜRK LİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
5. Davalı idare tarafından Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgelerin aynı gizlilik derecesiyle İADESİNE,
6. Dava duruşması görüldüğünden hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 800,00TL. (SEKİZYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) maktu avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
09 MART 2005 tarihinde OYÇOKLUĞU ile kabul edilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇEMİZ
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak güvenlik soruşturmasının usul ve esaslarını düzenleyen TSK İstihbarata Karşı Koyma ve Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinin 3 ncü bölüm 1 nci kısım 9 ncu maddesinde güvenlik soruşturmasının öğrencinin kendisiyle birlikte, anne, baba ve kardeşlerini kapsadığı belirtilmiştir. TSK istihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve işbirliği Yönergesinin 3 ncü Bölüm, 1 net Kısım 9 ncu maddesinin d/(2) nci bendinde, Öğrencinin kendisi, annesi, babası veya kardeşlerinden herhangi birisi hakkında, devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayrımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzeni kurmak tür faaliyetlerde bulunan yerli veya yabancı dernek grup, kulüp, teşkilat ve benzeri teşekküllerden herhangi birine üye olmak veya bunlarla sıkı işbirliği içinde bulunmak desteklemek veya bunların sempatizanı olmak gibi faaliyetleri nedeniyle MİT Müsteşarlığı, Emn.Gn.Md.lüğü mahalli emniyet müdürlükleri ve II Jandarma Alay Komutanlıklarından herhangi bir tarafından bilgi verilmesi, askeri Öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı hallerden sayılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplin muhafazası ve idamesi için bünyesine aldığı kişilerde farklı özelliklerin aranması ve öğrenci alarak alınacakların sadece kendisinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar uyarınca araştırılması, Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereğidir. İlerde Silahlı Kuvvetlerde bilfiil görev alacak personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında geçmişleri ile ilgilide olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve kendilerini etkileyebilecek yakın aile çevresinde yönetmelik ve yönergelerde belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmaları mevzuata ve kamu yararına uygun düşmektedir.
Davası idarece 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesi uyarınca Gizli gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde, anılan öğrenci hakkında davalı idare tarafından yapılan idari işlemin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka ve mevzuat hükümlerine uygun olduğu değerlendirildiğinden çoğunluk görüşüne katılamadık. 09.03.2005 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy