(2709 S. K. m. 125, 126) (818 S. K. m. 41, 43, 47, 49) (1602 S. K. m. 71)
DAVANIN KONUSU: Maddi ve Manevi Tazminat İstemi.
SAVUNMANIN ÖZETİ: I. USUL YÖNÜNDEN: Davacın sn 28 Haziran 2004 tarihinde tazminat talebi ile idareye başvurduğu, başvurusuna cevap verilmediği, 25 Aralık 2003 tarihinde kayda geçen dilekçe ile açılan davanın süre aşımı nedeniyle reddedilmesine karar verilmesinin gerektiği.
II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının yakalandığı Hepatit B hastalığının ilk başlangıç tarihini ve bulaşma yolunu tespit etmenin imkansız olduğu, hastalığın askerlik hizmetine başlamadan önce bulaşmış olma ihtimalinin de bulunduğu, davacının hastalığının askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana gelmediği tesadüfen askerlik hizmeti esnasında saptandığı, kışladaki yaşam şartlarının insan sağlığı için son derece elverişli ve hijyenik olduğu, idarenin kendi eyleminden doğan doğmamış zararlardan sorumlu tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, davacının tazminat talebinin hukuksal dayanağın bulunmadığı belirtilerek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde savunma yapılmıştır.
BAŞSAVCILIĞIN DÜŞÜNCESİ: I. USUL YÖNÜNDEN: Davacının 18 Haziran 2004 tarihinde tazminat talebi ile idareye başvurduğu, başvurusuna cevap verilmemesi üzerine 09 Eylül 2003 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde kayda geçen dilekçe ile dava açtığı dikkate alındığında davanın süresi içerisinde açıldığı belirtilerek davalı idarenin sure aşımı itirazına itibar edilmemesi gerektiği,
II. ESAS YÖNÜNDEN: Davacının mevcut hastalığa askerlik hizmetini yerine getirirken yakalandığı ancak askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden dolayı hastalığın meydana geldiğinin mevcut bilgiler ışığında bilinemediği, bu konuda somut herhangi bir kanıt ileri süremeyen davacının ve vekilinin iddialarının soyut iddiadan öteye gidemediği, ayrıca Hepatit B virüsünün doğrudan doğruya askerlik hizmeti sırasında ve bu hizmetten dolayı ortaya çıktığını söylemenin hukuken de mümkün olmadığı, davacı vekilinin varsayıma dayalı olarak ileri sürdüğü şeklide anılan hastalığın askerlik hizmetinden kaynaklandığın ı kabul etmenin mümkün olmadığı gibi herhangi bir somut bilgi ve belge ile desteklenmeyen bu iddiaların davalı idarenin sorumluluğunu da gerektirmeyeceği belirtilerek yasal dayanaktan yoksun bulunan davanın reddine karar verilmesinin gerektiği yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince; davalı idarenin istemi üzerine 08 Aralık 2004 Çarşamba günü saat 09.30'da davacı ve vekillerinin yokluğunda, davalı idareyi temsilen Haz. Av. Nihat ERYILMAZ ve AYİM Savcısı Dz. Hak. Yzb. Ahmet SİVAS'ın iştirakleriyle acık duruşma yapılıp, Raportör Üye Hv.Hak.Alb. Serdar AKSOYun açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekilleri 09 Eylül 2003 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde, 15 Eylül 2003 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM Daireler Kurulunun 14 Kasım 2003 gün ve E.2003/87, K.2003/80 sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine 25 Aralık 2003 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesinde, 05 Ocak 2004 tarihinde AYİM'de kayda geçen dilekçesinde özetle; davacının İzmir Deniz Er Eğitim Taburu Muh.Hiz.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı sırada önce er yemekhanesinde görevlendirildiğini, görevlendirilmeden önce kan tahlillerinin yapılıp sağlık yönünden problemi olmadığının tespit edildiğini, daha sonra er gazinosu hamburger reyonunda görevlendirildiğini, görevi süresince üç ayda bir sağlık muayenesine tabi tutulduğunu, herhangi bir sağlık probleminin tespit edilmemesi nedeniyle görevine devam ettirildiğini, Kasım 2002 tarihinde yapılan periodik muayenede davacıda Hepatit B virüsü bulunduğunun tespit edildiğini, iki kez üç ay süreyle hava değişimi verildikten sonra Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 02 Haziran 2003 gün ve 2379441 sayılı raporuyla davacıya Kronik Hepatit B teşhisi konulup askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, davacının sağlıklı çalışma koşullarının bulunmadığı bir ortamda çalıştırılması nedeniyle Hepatit B hastalığına yakalandığını belirterek 80.000.000.000 TL. maddi ve 20.000 000.000 TL. manevi tazminatın ödenmesini talep ve dava etmiş, adli yardım isteminde bulunmuştur
Davacının adli yardım istemi, AYİM İkinci Dairesinin 21 Ocak 2004 gün ve Gensek No:2004/20, Esas No:2004/72 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait şube şahsi dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 23 Kasım 2001 tarihinde 1 nci Dz. Er Eğt.A.K.lığına katıldığı, bu birlikte acemi eğitiminin tamamladıktan sonra 05 Şubat 2002 tarihinde İzmir Dz.Er Egt.Tb K.lığına katıldığı, er yemekhanesinde görevli olması nedeniyle aylık portör muayenelerinin birlik revirinde yapıldığı, üç aylık portör muayeneleri için hastaneye sevk edildiği, 11 Ocak 2002 ve 16 Ağustos 2002 tarihlerinde İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesinde yapılan laboratuar incelemelerinde Hbs Ag (-) negatif çıktığı, 01 Kasım 2002 tarihinde aynı hastahanede yapılan laboratuar incelemesinde ise Hbs Ag(+) pozitif çıktığı, İzmir 600 Yataklı Hava Hastanesi Sağlık Kurulunun 27 Kasım 2002 gün ve 5378 sayılı raporu ile Hepatit B Virüs Enfeksiyonu tanısı konulup hakkında Durumu SYY madde 52 dilim C'ye uyar. SMK üç ay hava değişimi kararı verildiği, Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 28 Şubat 2003 gün ve 1076 sayılı raporu ile HBSAG Pozitifliği tanısı konulup hakkında \52/C SMK üç ay hava değişimi kararı verildiği, Diyarbakır 600 Yataklı Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 02 Haziran 2003 gün ve 2699 sayılı raporu ile HBSAG Pozitifliği (attı aydan uzun süren) tanısı konulup hakkında 52/B/F3 Askerliğe Elverişli Değildir kararı verildiği, 02 Haziran 2003 tarihinde terhis edildiği anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında davacının 28 Haziran 2003 tarihinde tazminat talebiyle idareye başvurduğunu, başvurusuna cevap verilmemesi üzerine 25 Aralık 2003 tarihinde kayda geçen dilekçe ile açılan davanın süre aşımı yönünden reddedilmesinin gerektiğini ileri sürmüş ise de, davanın 25 Aralık 2003 tarihinde açılmayıp dava açma süresi içerisinde 09 Eylül 2003 tarihinde açılmış olduğu anlaşıldığından, davalı idarenin süre aşımı itirazına itibar edilmemiştir.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği ise Anayasada belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla eylem veya işlem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan işlem veya eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacı vekilleri davacının sağlıklı olarak askerlik hizmetine başladığını, sağlıklı olarak askerlik hizmetine başladığını, sağlıklı çalışma koşullarının bulunmadığı bir ortamda çalıştırılması nedeniyle Hepatit B hastalığına yakalandığını iddia ettiklerinden; tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, ancak davacı vekili yapılan tebligata rağmen 13 Ekim 2004 tarihinde kayda geçen dilekçe ile tıbbi bilirkişi ücretini ödemeyeceklerini beyan ettiklerinden tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasından vazgeçilerek dava dosyasındaki bilgi ve belgelerle yetinilerek karar verilmesi yoluna gidilmiştir.
Davacının, askerliğe elverişsiz hale gelmesine neden olan Hepatit B enfeksiyonu rahatsızlığının, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt bulunmamaktadır. Davacının askerlik hizmeti sırasında tespit edilen bu rahatsızlığı sonunda uğradığı zararın, idari bir eylem veya işlemden kaynaklandığına ilişkin somut bir iddia ve kanıt ortaya konulmadığından idarece tazmin edilmesi hukuken mümkün görülmemiştir.
Somut bir iddia ve olay nedeniyle bu rahatsızlığa yakalandığına ilişkin bilgi ve belge bulunamadığından, daha önce benzer bir durum sebebiyle resmi bilirkişi olarak görüşlerine başvurulan GATA İnfeksiyon Hastalıkları Klinik Mikrobiyoloji Ana Bilim Dalı Başkalığında öğretim üyesi olarak görevli 2 profesör ve 2 doçent tarafından düzenlenen 17.08.2001 tarih ve İN RHST; 2000-877-01 sayılı raporda; Hepatit-Bnin, Hepatit B virüsü denilen bir virüs tarafından oluşturulan karaciğerin iltihaba hastalığı olduğu, bu virüsün cinsel temas ortak kullanılan Jilet, enjektör, diş fırçası, kulak deldirme gibi ortak kullanılan alet ve girişimlerle bulaştığı, virüs bulan erişkinlerin %90'nın virüsü vücutlarından atma ihtimalinin bulunduğu, taşıyıcılık durumunda iş gücü kaybı yaratmadığa virüsün aynı odada veya yemekhane gibi toplu yerlerde bulunmakta bulaşmasının mümkün olmadığının belirtildiği dikkate alınarak tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasının pratik bir faydasının olmayacağı düşünülerek, tıbbi bilirkişi incelemesi yaptırılmasına gerek görülmemiş davacının zarar doğuran rahatsızlığı ile idare arasında sorumluluğu gerektirecek bir eylem veya işlem dolayısıyla illiyet bağı bulunmadığından davanın reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
2. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Dava adli yardımlı görüldüğünden davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar Kanunu hükümlerine göre 11.970.000.TL (ONBİRMİLYONDOKUZYÜZYETMİŞBİN TL.) başvurma harcı ile 16.090.000TL. (ONALTIMİLYONDOKSANBİN TL.) esastan ilam harcı toplamı olan 28.060.000 TL (YİRMİSEKİZMİLYONALTMIŞBİN TL.) harcın DAVACIDAN ALINMASINA,
4. Dava adli yardımlı görüldüğünden resmi posta pulu kullanılmak suretiyle davalı idare tarafından sarf edilen 38.500,000. TL (OTUZSEKİZMİLYONBEŞYÜZBİN TL.) posta giderinin DAVACIDAN ALINARAK, DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,
5. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi tazminat miktarı üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nisbi ve maktu olarak hesap edilen 7.170.000.000 TL (YEDİMİLYARYÜZYETMİŞMİLYON TL) avukatlık ücretinin DAVACIDAN ALINARAK, DAVALI İDAREYE VERİLMESİNE,
6. Davalı idarece GİZLİ gizlilik derecesiyle gönderilen belgelerin aynı gizlilik derecesiyle davalı idareye İADESİNE,
7. Davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasının Diyarbakır Askerlik Şubesi Başkanlığına İADESİNE,
08 ARALIK 2004 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy