(2709 S. K. m. 125)
Savunmanın Özeti: Davacılar yakının askere almadan önce dalağının alınmasına bağlı olarak askerde iken tüm tetkik ve tedavi işlemlerinin zamanında yapıldığı, vefatın bünyesel hastalıktan ötürü cereyan ettiği belirtilerek davanın reddine karar verilmesi yönünde savunma yapılmıştır.
Başsavcılığın Düşüncesi: Ölümün oluşmasındaki hastalığın A tipik pnomönü olması nedeniyle davacıya ait tüm sağlık dosyasının uzman bir bilirkişi tarafından incelenerek ölümüne yol açan hastalığı ile askere gelmeden önce var olan splenektomi rahatsızlığının birbirlerini tetikleyen hastalıklardan olması, diğer bir ifadeyle aralarında nedensellik bağının bulunması halinde ortada bir hizmet kusurundan bahsolunacağından Anayasanın 125 nci maddesi uyarınca davacıların davalarının kabulü ile ayrı bir bilirkişi tarafından tespit olunacak maddi tazminat ve yasal faizi ile birlikte, ortaya çıkan azap ve elemin karşılığı olarak takdir olunacak manevi tazminatın ise yasal faizleriyle birlikle hükmedilmesine, aksi halde olayda bir hizmet kusuru mevcut ise de dava konusunun salt bu hizmet kusuruna bağlanarak yani askere alınmaması gereken bir hastalığı olmasına ve yanlışlıkla askere alınmasına rağmen meydana gelen ölüm nedeninin A tipik pnomoni diğer ifadeyle göğüs hastalıklarından birisi olması nedeniyle, meydana gelen ölümle arasında bir illiyetin bulunmaması nedeniyle müteveffanın salt askere alınmaması gerekirken askere alınması işlemiyle uğranılan zarar meydana gelmediğinden maddi tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi yönünde düşünce bildirilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Yargı yetkisini kullanan Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci Dairesince, Raportör üye Hak. Yb.Coşkun GÜNGÖR ün açıklamaları dinlendikten ve dava dosyası incelendikten sonra;
Gereği düşünüldü:
Davacılar vekili, 07.12.2001 tarihinde Adana 1 nci İdare Mahkemesinde, 14.12.2001 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacıların yakını Mu. Er Hasan YÜCEL'in 48 nci P.Er Eğitim Alayı Muharebe Tabur Komutanlığı emmide askerlik hizmetini ifa ederken 18 Şubat 2001 tarihinde zatürreeden vefat ettiğini müteveffanın askere gelmeden önce dalağının alındığını, askerliğe elverişli olmadığını, bu hususta gerekli işlemlerin yapılmadığını, göreve devam ettirildiğini, yanlış teşhis ve tedavi sonucunda ölüm olayının meydana geldiğini, destekten yoksun kalan müvekkilinin olay nedeniyle büyük acı ve ızdırap duyduklarını, zararlarının giderilmesi için 40 milyar TL maddi ve 20 milyar TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 19 Mart 2002 gün ve GERSEK.2002/2612/ Teb. Ks. sayılı yazısı ile davalı idarenin savunma için süre uzatımı talebiyle Dairemize geldiğinde, dava dosyası görev yönünden incelenerek AYİM İkinci Dairesinin 22 Mart 2002 gün ve E. 2002/178, K. 2002/174 sayılı kararıyla davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir. Davalı idarenin bu karara karşı karar düzeltme talebiyle başvurması üzerine, AYİM İkinci Dairesinin 09 Ekim 2002 gün ve E.2002/724 sayılı kararıyla karar düzeltme isteminin kabulüyle, Dairemizin görev yönünden reddine ilişkin kararı kaldırılarak, davaya kalındığı yerden devam edilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacıların yakını Hasan YÜCEL'in askere sevkinden önce SPLENEKTOMI (dalak alınması) ameliyatı geçirdiği, bu durumun askerlik muayenelerinde belirtilmesi nedeniyle İskenderun Deniz Hastanesine sevk edildiği, hakkında A-45 F-1 Askerliğe Elverişlidir. kararı verilmesi üzerine 22.11.2000 tarihinde acemi birliğine katıldığı, eğitim birliğine katıldığında yapılan muayenesinde bedeni yeterlik kartına spor yapamaz şerhi konulduğu, 01.12.2000 tarihinde revire çıkarılarak Sivas Askeri Hastanesine sevkinin yapıldığı, 12.12.2000 tarihinde muayenesi yapılarak GATA Nükleer Tıp Şubesine sevkinin uygun görüldüğü, 13.12.2000 - 1812.2000 tarihleri arasında yatırılarak splenektomili tanısı konulduğu, tabip tarafından Hastanın kıtası hastanesinde işlem ve tetkikleri yapılmak üzere taburcusu uygundur. yazılmasına rağmen sonuç kısmına tetkik için gönderilen haşlanın kıtasında takibi üzere haliyle taburcu ibaresinin yazıldığı, 18.12.2000 tarihinde birliğine katıldığı, müracaatının olmaması ve hatalı yazılan ibare nedeniyle Sivas Asker Hastanesine şevkinin yapılmadığı, elindeki yanık izi nedeniyle 08.01.2001 tarihinde sevk edildiği GATA'ca hakkında Acemi eğitiminin bitiminde kıtası hastanesince takip ve tedavisi uygundur. teşhisi üzerine 19.01.2001 tarihinde birliğine katıldığı, 23.01.2001 tarihinde denetlemeye ası için 3 gün istirahat verildiği, 31.01.2001 tarihinde rahatsızlanması üzerine Tokat 48.PA revirine götürüldüğü, ÜSYE teşhisi konularak ateşinin düşürülebilmesi için revire yatırıldığı, 02.02.2001 tarihine kadar ilaç tedavisi uygulandığı, ateşinin düşmesi üzerine 1 gün yatak istirahatı önerilerek taburcu edildiği, Kıbrıs'a dağıtım olması nedeniyle 11.02.2001 tarihinde dağıtım iznine gönderilmesinin planlandığı, 09.02.2001 tarihinde rahatsızlığın artması üzerine arkadaşları tarafından revire götürüldüğü, pnomoni şüphesiyle Tokat Devlet Hastanesine, oradan da Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiği, 18.02.2001 tarihine kadar tedavisinin yapıldığı, ancak kurtarılamadığı, yapılan ölü harici muayenesinde aniden gelişen solunum yetmezliğine bağlı olarak vefat ettiği anlaşılmaktadır.
T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemelerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorununu cüzümü öğretim ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğunun hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem açısından doğuran doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.
Dava dosyası ile müteveffaya ait askerlik şubesi şahsi dosyası ve Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs Hastalıkları Kliniği tedavi dosyası eklenerek Mahkememizce re'sen seçilen Hacettepe Üniversitesi Tıp Fakültesi Göğüs hastalıkları Ana Bilim Dalında görevli Prof. Dr. Lütfi ÇÖPLÜ, Prof. Dr. Fuat KALYONCU, Doç. Dr. Salih EMRİden oluşan bilirkişi kuruluna, müteveffa Hasan YÜCEL'in 18.02.2001 tarihinde atipik pnömoni rahatsızlığından ölmesi olayında dalak yokluğunun böyle bir sonucu doğuracak tetikleyici bir rahatsızlık olup olmadığı, ölüme neden olan rahatsızlığın bünyesel bir rahatsızlık olup olmadığını, bu rahatsızlığın askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle meydana gelip gelmeyeceği, teşhis ve tedavi işlemlerinde gecikme, eksiklik ve hata bulunup bulunmadığı, davacılara vekilinin iddialarının da tıbbi açıdan değerlendirilmesinin yapılarak düzenlenecek tıbbi bilirkişi raporunda Mahkememize gönderilmesi istenmiştir.
Bilirkişilerce hazırlanan 08 Ocak 2004 tarihli rapor ve 03.06.2004 tarihli bu rapora ek rapor ve 03.06.2004 tarihli bu rapora ek raporda özetle; Dalak yokluğu mikropların kandan temizlenmesinde gecikme yanında hastalarda ciddi ve hayati tehdit edici enfeksiyonlara karşı artmış risk oluşturur. Bu risk özellikle kapsüllü bakteriler dediğiniz S. pnömoni, H. influenza ve N. meningitis gibi zatüüra ve menenjit hastalıklarının etkenleri olan bakterilerde önemlidir.
Dalağı olmayan müteveffa Er Hasan YÜCEL'de alt solunum yolu infeksiyonu (zatürre-pnömoni) mevcuttur ve solunum yetmezliğine yol açmıştır. Bu hastalık bünyesel olmayıp, enfeksiyöz bir durumdur ve dalağın olmaması hastalığın ağır seyretmesine neden olan en önemli etkendir. Dalak yokluğu (splenektomi) dışında, yaşlılık, kronik obstrüktif akciğer, hastalığı (KOAH), bronşektazı, kistik fibrozis, diyabet, böbrek hastalığı, konjestif kalp yetmezliği, karaciğer hastalığı, kanser, inme, alkolizim durumlarında da solunum yolu infeksiyonları ağır seyretmektedir. Askerlik şartları, kapalı ortamda kış aylarında toplu ve sıkı temas üst ve alt solunum yolu infeksiyonlarının görülme sıktığını arttırmaktadır.
Bütün bu bilgilerin ışığı ve mahkeme dosyasının incelenmesi ile 287-8569 sicil nolu Tabip Asteğmenin ifade tutanağında müteveffanın boğaz ağrısı, ateş ve nefes darlığı ile ilk kez revire acil olarak çıktığı, ateşinin 39.2° C olarak Ölçüldüğü ve üst solunum yolu enfeksiyonu tanısı aldığını öğreniyoruz. Tonsillit veya farenjit konusunda ayrıntılı bilgi olmadığı için hastada infeksiyonun etkeni konusunda yorum yapılamamıştır.
İlk revire çıkışında akciğerlerinde dinlemekle bulgu olmadığı fakat nefes darlığının belirgin olması üzerine 6 dakika süre ile dışardan oksijen tedavisi yapıldığı belirtmektedir Hastada bu sırada solunum sayısı ve renk değişikliği (siyanoz) hakkında da bir yoruma rastlanmamıştır.
6 adet nova ampul (ateş düşürücü ve ağrı kesici) ve 10 adet 600 mg'lık klindamisin önerildiği ve revire yatırıldığı ama revirin yatak ve iaşe dışında diğer laboratuar olanaklarından yoksun olduğunu öğreniyoruz. Hasta 3 günlük tedaviyi takiben 1 günlük istirahat ile taburcu edilerek ateşinin düşmesinin iyileştiğine delalet olduğu belirtilmektedir. Kalcın 2 günlük iğnelerin yapılıp yapılmadığı bilinmiyor.
Fakat Sivas KKK 5 nci Eğitim Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığı'nın 27.12.2001 tarih ve Esas No:2001/582 ve 2001/2300 sayılı raporunda tanık ifadelerine göre müteveffanın taburcu edildikten sonra iyileşmediği dağıtım olana kadar eğitim saatlerinde istirahat ettirildiği rahatsızlığının devam etmesine rağmen 1 l.02.200rde Kıbrısta dağıtım olacağı tarihe kadar beklemeyi tercih ettiği ve 09.02.2001'de rahatsızlığı artarak arkadaşları tarafından tekrar revire getirildiği belirtilmektedir.
Bütün bu bilgiler göz önüne alındığında hastanın revirden taburcu edildikten sonra özellikle nefes darlığı yakınmasının devam etmesi yeni bir kontrolü ve radyolojik tetkiki (akciğer grafisi) gerekli hale getirmektedir Bu durum ihmalin veya gecikmenin söz konusu okluğunu düşündürmektedir. Müteveffa Er Hasan YÜCFJ.'in hastane tedavilerinde ise eksiklik ve hata mevcut değildir şeklinde rapor tanzim edildiği anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davalı idarece özetle, tedavide ihmal ve gecikme bulunmadığı yönünden itiraz edilmiştir.
Tıbbi bilirkişilerce hazırlanan rapor Mahkememizce ilmi verilere uygun bulunmuş, davalı idarenin itirazına itibar edilmemiştir.
Bilirkişi raporu uyarınca davacılara yakını müteveffa Er Hasan YÜCEL'in tedavi aşamasında gecikme ve ihmalin belirlenmiş olması, dolayısıyla olayda idarenin hizmet kusuru bulunduğu kanaatine varılarak, davacıların zararların karşılanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı anne ve babanın maddi zararının tespiti için Mahkememizce resen seçilen hesap bilirkişi tarafından tanzim olunan 18.11.2004 tarihli bilirkişi raporuna göre davacı anne YÜCEL'in maddi tazminat hak edişinin 56.476 000 TL olduğu, davacı baba Yusuf YÜCEL'in maddi tazminat hak edişinin 56.476.600 TL. olduğu buna karşılık davacılara sağlanan başkaca yararın bulunmadığı anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ olunan bilirkişi raporuna davacılar vekilince, bilirkişi raporunun hakkaniyetten yoksun olduğu belirtilerek itiraz edilmiş, yapılan itiraz Mahkememizce de yetinde görülerek, dosya yeniden bilirkişiye tevdi edilerek yeniden hesap incelemesi yaptırılmıştır. Bilirkişi tarafından tanzim olunan 03.01.2005 tarihli ek bilirkişi raporuna göre davacı anne Fatma YÜCEL'in maddi tazminat hak edişinin 5.883,80 YTL baba Yusuf YÜCEL'in maddi tazminat hak edişinin ise 4.873,76 YTL. olduğu anlaşılmıştır.
Taraflara yeniden tebliğ olunan bilirkişi raporuna davalı idarece, olayda tazminatı gerektiren bir yön bulunmadığı gerekçesiyle itiraz edilmişse de Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere, yerleşmiş uygulamalara uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmasına karar verilmiştir.
Davacıların tümünün yakınlarının ölümü nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabın kısmen de olsa telafisi amacıyla, paranın alım gücü, müteveffanın askerlik statüsü, olayın meydana geliş şekli, tarihi, işleyecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Mahkememizce maddi tazminata müteveffanın varsayılan işe başlayacağı tarih, manevi tazminata ise olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmekte ise de davacı vekilinin, dava dilekçesinde manevi tazminata yasal faiz işletilmesini karar tarihinden itibaren istemiş olması karşısında, istemle bağlı kalınmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı anne Fatma YÜCEL'e, bilirkişi raporu uyarınca 5.883,00 YTL. (BEŞBİNSEKİZ YÜZSEKSENÜÇ YENİ TÜRK LİRASI), davacı baba Yusuf YÜCEL'e bilirkişi raporu uyarınca 4.874,00 YTL, (DÖRTBİNSEKİZYÜZYETMİŞDÖRT YENİ TÜRK LİRASI), MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,
2. Davacı anne Fatma YÜCEL ile davacı baba Yusuf YÜCEL'e, takdiren ve ayrı ayrı 2.500'er YTL. (İKİBİNBEŞYÜZER YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin REDDİNE, davacı kardeş İhsan YÜCEL'e, takdiren 1.300.00 YTL. (BİNÜÇYÜZ YENİ TÜRK LİRASI) TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,
3. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yaşasaydı yeniden gelir elde etmeye başlayacağı varsayılan 20 Temmuz 2002 tarihinden 31 Mart 2002 tarihine kadar yıllık %55 (YÜZDEELLİBEŞ), 01 Nisan 2003 tarihinden 31 Aralık 2003 tarihine kadar yıllık % 30 (YÜZDEOTUZ), 01 Ocak 2004 tarihinden 31 Aralık 2004 tarihine kadar yıllık %15 (YÜZDEONBEŞ), 01 Ocak 2005 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE.
4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına, istem gibi, karar tarihi olan 09 Şubat 2005 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi gereğince muaf tutulan idare aleyhine HARCA HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 46,25 YTL. (KIRKALTI YENİ TÜRK LİRASI YİRMİBEŞ YENİ KURUŞ), posta giderinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 90,00 YTL (DOKSAN YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davada haklılık oranına göre 66,80 YTL. (ALTMIŞBEŞ YENİ TÜRK LİRASI SEKSEN YENİ KURUŞ)un davacılar üzerinde BIRAKILMASINA, 24,20 YTL (YİRMİDÖRT YENİ TÜRK LİRASI YİRMİ YENİ KURUŞ)'un, davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE,
8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 1.354,92 (BİNÜÇYÜZELLİDÖRT YENİ TÜRK LİRASI DOKSAN İKİ YENİ KURUŞ) harcın, istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE,
9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca nispi olarak ayrı ayrı hesap edilen 1.925,70 (BİNDOKUZYÜZYİRMİBEŞ YENİ TÜRK LİRASI YETMİŞ YENİ KURUŞ), avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE,
10. Sivas Cumhuriyet Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığınca gönderilen müteveffa Hasan YÜCELe ait tıbbi kayıt dosyasının İADESİNE,
11. Mersin Askerlik Şubesi Başkanlığınca Hizmete özel gizlilik dereciyle gönderilen müteveffa Hasan YÜCEL'e ait askerlik şubesi şahsi dosyasının, aynı gizlilik derecesiyle İADESİNE,
09 ŞUBAT 2005 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy